《刑事審判參考》（2010年第3輯，總第74輯）
[第620號]黃某1等組織、參加黑社會性質(zhì)組織， 陳某2、張某3包庇黑社會性質(zhì)組織案-如何理解和把握包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主觀要件
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二、主要問題
如何理解和把握包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主觀要件?
三、裁判理由
包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員包庇或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動的行為。本罪是 1997 年刑法增設(shè)的新罪名，其構(gòu)成要件包括：客體是司法機(jī)關(guān)同黑社會性質(zhì)組織犯罪作斗爭的正?；顒?；客觀方面表現(xiàn)為包庇或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動的行為。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“包庇”，是指國家機(jī)關(guān)工作人員為使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報信，隱匿、 毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證， 幫助逃匿，或者阻撓其他國家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等行為。 “縱容”，是指國家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑社會性質(zhì)組織及其成員進(jìn)行違法犯罪活動的行為；犯罪主體是特殊主體，必須是國家機(jī)關(guān)工作人員，即在國家各級黨政機(jī)關(guān)、 權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中依法從事公務(wù)的人員；主觀方面由故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成本罪。
包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主觀要件為故意，其中包庇行為只能出自直接故意；而縱容行為，則可能采取聽之任之的態(tài)度，即縱容行為的主觀方面可以是直接故意，也可以是間接故意。然而對于“明知”的內(nèi)容，是否必須包含“明知是黑社會性質(zhì)的組織，或者明知是黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動”這一認(rèn)識因素，理論界和實(shí)務(wù)界均存在不同的理解。部分學(xué)者認(rèn)為，要構(gòu)成本罪的故意，必須以行為人主觀上明確認(rèn)識到所包庇、縱容的是黑社會性質(zhì)的組織或是黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動為前提，“不明知是黑社會性質(zhì)的組織及其活動而實(shí)施包庇、縱容行為的，不構(gòu)成本罪”。也有部分學(xué)者認(rèn)為， 對“明知”的內(nèi)容應(yīng)作寬泛的解釋，不需要明知是黑社會組織及其活動，只要行為人知道包庇、縱容的是違法犯罪活動即可， 一旦該犯罪組織被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，就構(gòu)成本罪。從司法實(shí)踐來看，黑社會性質(zhì)組織一般在短時間內(nèi)難以形成，普通犯罪集團(tuán)、“惡勢力”團(tuán)伙向黑社會性質(zhì)組織發(fā)展是一個漸進(jìn)的過程，沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變節(jié)點(diǎn)；某些黑社會性質(zhì)組織為了增強(qiáng)隱蔽性，還會通過開辦公司、企業(yè)等“合法”方式“以商養(yǎng)黑”，且某些黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者還有特殊的身份作掩護(hù)，如以國家工作人員、人大代表、政協(xié)委員等身份作保護(hù)傘。所以，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定一個犯罪集團(tuán)是否構(gòu)成，何時形成黑社會性質(zhì)組織，需要結(jié)合案件的具體情況綜合認(rèn)定。正是由于黑社會性質(zhì)組織在認(rèn)定上的嚴(yán)格性、形式上的多樣化， 使得實(shí)施包庇、縱容行為的行為人很難明確認(rèn)識到其包庇、縱容的對象是黑社會性質(zhì)組織及其活動。如果將明知是黑社會性質(zhì)組織及其活動作為本罪故意成立不可或缺的認(rèn)識因素，將給司法認(rèn)定帶來相當(dāng)?shù)睦щy，也會成為行為人逃避法律制裁的理由，不利于打黑專項(xiàng)斗爭工作的開展。有鑒于此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)犯罪案件的座談會紀(jì)要》明確規(guī)定：“只要行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是從事違法犯罪活動的組織，仍對該組織及其成員予以包庇，或者縱容其實(shí)施違法犯罪活動，即可認(rèn)定本罪。至于行為人是否明知該組織系黑社會性質(zhì)組織，不影響本罪的成立”。
就本案而言，1999 年年底，龍某5即開始吸納被告人黃某1、鄧某4、曾浩某等為骨干分子，并逐步擴(kuò)大規(guī)模，于2000 年逐漸形成了人數(shù)眾多，結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，分工明確，控制嚴(yán)密，有經(jīng)濟(jì)來源的黑社會性質(zhì)組織“羅源幫”。2002 年，“羅源幫”更名為“龍興社”。被告人陳某2、張某3包庇的三宗事實(shí)中有兩宗發(fā)生在 2000 年，二被告人提出當(dāng)時并不知道有黑社會性質(zhì)組織，2000 年期間龍某5等人尚未形成具有黑社會性質(zhì)組織的辯解。但二被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道三宗案件系從事違法犯罪活動、具有一定規(guī)模的組織所為，至于該組織是否明確系黑社會性質(zhì)組織，包庇時該組織是否已成型為黑社會性質(zhì)組織并不影響定罪量刑。又如，發(fā)生于 2000 年 10 月 28 日的龍華夜總會吳德某被傷害致死案，時任東城派出所所長的被告人陳某2、東城派出所副所長的被告人張某3，在明知案發(fā)時龍某5到達(dá)過現(xiàn)場，與其手下參與打人，并致被害人死亡， 卻指使公安干警及有關(guān)人員作偽證，致使龍某5逃脫法律的制裁。被告人陳某2、張某3身為國家機(jī)關(guān)工作人員，在知道龍某5等人從事違法犯罪活動的情況下，不依法履行職責(zé)，指使他人作偽證包庇龍某5，客觀上致使龍某5領(lǐng)導(dǎo)的“龍興社”黑社會性質(zhì)組織不斷得以發(fā)展壯大，嚴(yán)重破壞了四會的經(jīng)濟(jì)、社會秩序。因此，無論“龍興社”作為一個黑社會性質(zhì)組織是何時成立的，均不影響其包庇黑社會性質(zhì)組織罪罪名的成立。
就本案而言，被告人陳某2、張某3之所以包庇“龍興社”的領(lǐng)導(dǎo)人龍某5，一方面是由于龍某5原為四會市公安局的民警，二被告人作為龍某5的直接領(lǐng)導(dǎo)，與龍某5建立了長期的私人關(guān)系，另一方面也有顧慮龍某5的叔叔（時任該市重要領(lǐng)導(dǎo)）的政治權(quán)勢的因素。被告人陳某2、張某3對龍某5的包庇，不僅僅使龍某5長期逍遙法外，更使得其領(lǐng)導(dǎo)的“龍興社”得以迅速發(fā)展壯大，其組織或成員犯下的罪行僅命案就達(dá)七宗，且還有組織地實(shí)施了多起尋釁滋事、聚眾斗毆、故意毀壞財物、敲詐勒索等違法犯罪，欺壓、殘害群眾，稱霸一方， 嚴(yán)重破壞了四會的經(jīng)濟(jì)、社會秩序，同時也使公安機(jī)關(guān)對黑社會性質(zhì)組織的查禁工作嚴(yán)重受阻。因此，對陳某2、張某3以包庇黑社會性質(zhì)組織罪定罪量刑是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 肖某 審編：最高人民法院刑三庭 周川）
