《刑事審判參考》（2010年第3輯，總第74輯）
[第620號]黃某1等組織、參加黑社會性質組織， 陳某2、張某3包庇黑社會性質組織案-如何理解和把握包庇、縱容黑社會性質組織罪的主觀要件
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二、主要問題
如何理解和把握包庇、縱容黑社會性質組織罪的主觀要件?
三、裁判理由
包庇、縱容黑社會性質組織罪，是指國家機關工作人員包庇或者縱容黑社會性質的組織進行違法犯罪活動的行為。本罪是 1997 年刑法增設的新罪名，其構成要件包括：客體是司法機關同黑社會性質組織犯罪作斗爭的正?；顒樱豢陀^方面表現(xiàn)為包庇或者縱容黑社會性質的組織進行違法犯罪活動的行為。 根據(jù)《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》，“包庇”，是指國家機關工作人員為使黑社會性質組織及其成員逃避查禁，而通風報信，隱匿、 毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證， 幫助逃匿，或者阻撓其他國家機關工作人員依法查禁等行為。 “縱容”，是指國家機關工作人員不依法履行職責，放縱黑社會性質組織及其成員進行違法犯罪活動的行為；犯罪主體是特殊主體，必須是國家機關工作人員，即在國家各級黨政機關、 權力機關、司法機關和軍事機關中依法從事公務的人員；主觀方面由故意構成，過失不構成本罪。
包庇、縱容黑社會性質組織罪的主觀要件為故意，其中包庇行為只能出自直接故意；而縱容行為，則可能采取聽之任之的態(tài)度，即縱容行為的主觀方面可以是直接故意，也可以是間接故意。然而對于“明知”的內容，是否必須包含“明知是黑社會性質的組織，或者明知是黑社會性質組織的違法犯罪活動”這一認識因素，理論界和實務界均存在不同的理解。部分學者認為，要構成本罪的故意，必須以行為人主觀上明確認識到所包庇、縱容的是黑社會性質的組織或是黑社會性質組織的違法犯罪活動為前提，“不明知是黑社會性質的組織及其活動而實施包庇、縱容行為的，不構成本罪”。也有部分學者認為， 對“明知”的內容應作寬泛的解釋，不需要明知是黑社會組織及其活動，只要行為人知道包庇、縱容的是違法犯罪活動即可， 一旦該犯罪組織被認定為黑社會性質組織，就構成本罪。從司法實踐來看，黑社會性質組織一般在短時間內難以形成，普通犯罪集團、“惡勢力”團伙向黑社會性質組織發(fā)展是一個漸進的過程，沒有明顯的性質轉變節(jié)點；某些黑社會性質組織為了增強隱蔽性，還會通過開辦公司、企業(yè)等“合法”方式“以商養(yǎng)黑”，且某些黑社會性質組織的領導者、組織者還有特殊的身份作掩護，如以國家工作人員、人大代表、政協(xié)委員等身份作保護傘。所以，司法機關認定一個犯罪集團是否構成，何時形成黑社會性質組織，需要結合案件的具體情況綜合認定。正是由于黑社會性質組織在認定上的嚴格性、形式上的多樣化， 使得實施包庇、縱容行為的行為人很難明確認識到其包庇、縱容的對象是黑社會性質組織及其活動。如果將明知是黑社會性質組織及其活動作為本罪故意成立不可或缺的認識因素，將給司法認定帶來相當?shù)睦щy，也會成為行為人逃避法律制裁的理由，不利于打黑專項斗爭工作的開展。有鑒于此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質犯罪案件的座談會紀要》明確規(guī)定：“只要行為人知道或者應當知道是從事違法犯罪活動的組織，仍對該組織及其成員予以包庇，或者縱容其實施違法犯罪活動，即可認定本罪。至于行為人是否明知該組織系黑社會性質組織，不影響本罪的成立”。
就本案而言，1999 年年底，龍某5即開始吸納被告人黃某1、鄧某4、曾浩某等為骨干分子，并逐步擴大規(guī)模，于2000 年逐漸形成了人數(shù)眾多，結構穩(wěn)定，分工明確，控制嚴密，有經(jīng)濟來源的黑社會性質組織“羅源幫”。2002 年，“羅源幫”更名為“龍興社”。被告人陳某2、張某3包庇的三宗事實中有兩宗發(fā)生在 2000 年，二被告人提出當時并不知道有黑社會性質組織，2000 年期間龍某5等人尚未形成具有黑社會性質組織的辯解。但二被告人知道或者應當知道三宗案件系從事違法犯罪活動、具有一定規(guī)模的組織所為，至于該組織是否明確系黑社會性質組織，包庇時該組織是否已成型為黑社會性質組織并不影響定罪量刑。又如，發(fā)生于 2000 年 10 月 28 日的龍華夜總會吳德某被傷害致死案，時任東城派出所所長的被告人陳某2、東城派出所副所長的被告人張某3，在明知案發(fā)時龍某5到達過現(xiàn)場，與其手下參與打人，并致被害人死亡， 卻指使公安干警及有關人員作偽證，致使龍某5逃脫法律的制裁。被告人陳某2、張某3身為國家機關工作人員，在知道龍某5等人從事違法犯罪活動的情況下，不依法履行職責，指使他人作偽證包庇龍某5，客觀上致使龍某5領導的“龍興社”黑社會性質組織不斷得以發(fā)展壯大，嚴重破壞了四會的經(jīng)濟、社會秩序。因此，無論“龍興社”作為一個黑社會性質組織是何時成立的，均不影響其包庇黑社會性質組織罪罪名的成立。
就本案而言，被告人陳某2、張某3之所以包庇“龍興社”的領導人龍某5，一方面是由于龍某5原為四會市公安局的民警，二被告人作為龍某5的直接領導，與龍某5建立了長期的私人關系，另一方面也有顧慮龍某5的叔叔（時任該市重要領導）的政治權勢的因素。被告人陳某2、張某3對龍某5的包庇，不僅僅使龍某5長期逍遙法外，更使得其領導的“龍興社”得以迅速發(fā)展壯大，其組織或成員犯下的罪行僅命案就達七宗，且還有組織地實施了多起尋釁滋事、聚眾斗毆、故意毀壞財物、敲詐勒索等違法犯罪，欺壓、殘害群眾，稱霸一方， 嚴重破壞了四會的經(jīng)濟、社會秩序，同時也使公安機關對黑社會性質組織的查禁工作嚴重受阻。因此，對陳某2、張某3以包庇黑社會性質組織罪定罪量刑是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 肖某 審編：最高人民法院刑三庭 周川）
