《刑事審判參考》（2010年第1輯，總第72輯）
[第601號]朱某1強(qiáng)奸、故意殺人案-中止犯罪中的“損害”認(rèn)定
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二、主要問題
1997 年修訂刑法時(shí)完善了 1979 年《刑法》關(guān)于中止犯的處罰原則，將“損害”概念引入，明確規(guī)定“對于中止犯，沒有造成損害的， 應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。因此，確定損害的內(nèi)涵對于正確處理中止犯具有重要意義。本案審理中，對于被告人朱某1自動中止了故意殺人行為，屬于犯罪中止沒有爭議，但其對被害人是否造成了刑法意義上的損害，則存在兩種不同意見：
一種意見認(rèn)為，被告人朱某1的行為對被害人造成了損害。《刑法》第二十四條規(guī)定的損害是指任何危害后果，不僅包括物質(zhì)損害， 也包括精神損害。朱某1雖然放棄了犯罪，但是其對被害人掐脖、勒頸的行為既造成了被害人的頸部勒痕等傷，同時(shí)還給被害人的精神造成了極大恐慌，屬于中止犯的損害，因此依法應(yīng)對朱某1的故意殺人行為減輕處罰。
另一種意見認(rèn)為，被告人朱某1的行為雖然對被害人造成了一定損傷，但尚未達(dá)到刑法意義上的損害。刑法意義上的損害是指具有嚴(yán)重社會危害性的危害后果，必須達(dá)到刑法評價(jià)的嚴(yán)重程度。朱某1對被害人掐脖、勒頸的行為雖然造成了被害人頸部勒痕等輕微傷，但法律規(guī)定情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。因此，朱某1的中止行為沒有造成刑法意義上的損害，故應(yīng)依照法律規(guī)定對其免除處罰。
三、裁判理由
我們同意第二種意見，被告人朱某1故意殺人的中止行為沒有對被害人造成刑法意義上的損害，依法應(yīng)當(dāng)免予刑事處罰。
犯罪中止是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的情形。對于中止犯，由于犯罪人在能夠完成犯罪的情況下主動放棄犯罪或者積極有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，其主觀惡性相對較輕，且沒有造成客觀危害結(jié)果，因此刑法對于中止犯采取了應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰的謙抑態(tài)度。根據(jù)刑法規(guī)定，認(rèn)定犯罪中止應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)條件：(1)中止的時(shí)間性。犯罪中止只能發(fā)生在犯罪過程中，既可以發(fā)生在犯罪預(yù)備階段，也可以發(fā)生在犯罪實(shí)行階段，但在犯罪既遂以后則不存在成立犯罪中止的可能。(2)中止的主動性。犯罪中止必須是基于行為人的主觀意愿，這是刑法對于中止犯從輕處罰的重要出發(fā)點(diǎn)，也是區(qū)分犯罪中止與犯罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪中止是能犯而未犯，犯罪未遂卻是想犯而不能犯。判斷犯罪中止的主動性， 主要是看犯罪當(dāng)時(shí)行為人的主觀認(rèn)識，即行為人認(rèn)識到可以繼續(xù)實(shí)施犯罪但自愿放棄犯罪，如果犯罪客觀上已無法完成，行為人認(rèn)為可以完成但還是放棄犯罪的，同樣可以認(rèn)定為犯罪中止。對于行為人放棄犯罪意圖和停止犯罪的動機(jī)，不論是基于真誠悔罪，還是懼怕懲罰，抑或認(rèn)為罪行已經(jīng)暴露而“被迫放棄”，均不影響犯罪中止主動性的成立。(3) 中止的有效性。成立犯罪中止必須放棄犯罪或者有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，由于犯罪行為中止沒有發(fā)生行為人預(yù)期追求的犯罪結(jié)果，減輕了社會危害，這是刑法對于中止犯從輕處罰的客觀根據(jù)。
根據(jù)以上所論，可以確定中止犯首先要構(gòu)成犯罪，必須滿足《刑法》第十三條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，即中止犯應(yīng)當(dāng)是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，是能夠?yàn)樾谭ㄋu價(jià)的行為，對于那些情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為，不能認(rèn)定為犯罪，自然也就談不上成立中止犯的可能。這是確立中止犯懲罰標(biāo)準(zhǔn)“損害”的基本點(diǎn)。因此，中止犯造成的“損害”是建立在犯罪成立評價(jià)前提下的，不能等同于一般意義上的損傷。作為刑法規(guī)定的中止犯中的“損害”概念：從質(zhì)的方面來說， 損害是指犯罪行為對犯罪對象造成的破壞，根據(jù)犯罪對象不同可以分為物質(zhì)性損害和非物質(zhì)性損害。物質(zhì)性損害，如人體機(jī)能損傷、物體毀損等，是由以物質(zhì)為對象的犯罪行為造成的；非物質(zhì)性損害，如名譽(yù)的毀損、人格的損害等，是由以非物質(zhì)為對象的犯罪行為造成的。從量的方面來說，損害是為刑法所評價(jià)的達(dá)到一定嚴(yán)重社會危害程度的后果，而不是一般意義上的損傷，否則就存在刑法對中止犯的評價(jià)比既遂犯還要嚴(yán)苛的可能，違背刑法設(shè)置中止犯的初衷。例如，在不考慮行為人主觀方面的情況下，如果一個(gè)行為造成被害人輕微傷，如果考慮定故意傷害罪，因該損傷尚未達(dá)到刑法評價(jià)的嚴(yán)重程度，不能以犯罪追究；但如果認(rèn)定為故意殺人罪中止犯的損害，則根據(jù)刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在三年至十年有期徒刑之間量刑。如此認(rèn)定中止犯的“損害”，中止犯反而成為法律從嚴(yán)懲處的情節(jié)，有違立法初衷。
本案中，被告人朱某1在對被害人實(shí)施強(qiáng)奸后為掩蓋罪行，意圖殺人滅口而實(shí)施掐脖、勒頸等行為顯然已構(gòu)成故意殺人罪。朱某1在用手掐、用毛巾勒被害人頸部意圖殺人過程中，因發(fā)現(xiàn)被害人的臉脹得通紅，頭不停地?fù)u，面部恐怖，感到害怕，不忍心下手遂解開被害人手腳上的繩子而放棄犯罪，對此被害人陳某也陳述，因其向朱某1求饒，朱某1將其松開，讓其回家，可見，朱某1在能夠繼續(xù)實(shí)施殺人行為的情況下主動放棄了犯罪，符合刑法規(guī)定的犯罪中止成立條件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪的中止犯。朱某1的殺人行為從給被害人造成的危害，從物質(zhì)性損害角度看造成了被害人頸部勒痕等輕微傷，從非物質(zhì)性損害角度看對被害人的精神造成了極大恐慌，那么這些是否屬于刑法意義上的故意殺人犯罪中止造成的損害呢?我們認(rèn)為，首先，故意殺人罪的行為人實(shí)施故意殺人行為追求的犯罪目的是造成他人的死亡，故意殺人罪作為一種重刑處罰的犯罪，刑法評價(jià)其社會危害性主要是從給被害人造成的物質(zhì)性損害而言的，即對于被害人的身體造成的傷害，而并非從精神損害上進(jìn)行評價(jià)，因而故意殺人罪犯罪中止所造成損害應(yīng)指的是對被害人的身體傷害，對于本案中因朱某1的故意殺人行為給被害人造成的精神上極大恐慌，不能成為認(rèn)定故意殺人罪犯罪中止所造成損害的根據(jù)。其次，雖然朱某1的故意殺人行為客觀上給被害人造成頸部勒痕等輕微傷結(jié)果，但刑法對于侵犯公民人身權(quán)利犯罪追究刑事責(zé)任的損害結(jié)果要求至少達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)，典型的如故意傷害罪，舉輕以明重，故意殺人罪作為比故意傷害罪更重的犯罪，亦應(yīng)對故意殺人犯罪中止的損害進(jìn)行相應(yīng)的要求，否則就會出現(xiàn)中止犯反而成為法律從嚴(yán)懲處情節(jié)的結(jié)果，有違罪刑均衡，也不符合刑法設(shè)置中止犯的初衷。因此，對于本案中的輕微傷結(jié)果，不能認(rèn)定為故意殺人罪犯罪中止所造成損害。
綜上，由于本案被告人朱某1的故意殺人行為僅給被害人造成輕微傷，其危害尚未達(dá)到刑法懲處的嚴(yán)重程度，故不能認(rèn)定其犯罪中止造成了損害，依照法律規(guī)定，對于朱某1的故意殺人行為應(yīng)當(dāng)免除處罰，據(jù)此，二審法院對朱某1所犯故意殺人罪免予刑事處罰是正確的。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 杜軍燕安徽省高級人民法院刑三庭吳政宋興林審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
