《刑事審判參考》（2009年第1輯，總第66輯）
[第522號]翁某1故意殺人案-被告人報警后又繼續(xù)實施犯罪行為的， 是否構成自首
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二、主要問題
被告人翁某1持鐵錘、菜刀砍打張煥某并打傷張勤華后打電話報警，報警后見張煥某持菜刀再次進入客廳，便又奪過菜刀砍剁張煥某，致張煥某經(jīng)搶救無效死亡，翁作案后在現(xiàn)場等待公安人員到來后如實供述了罪行。對于翁的行為是否構成自首，在審理過程中有不同意見：
一種意見認為，被告人翁某1向“110”報警后，不是放棄犯罪等待公安機關的處理，而是再次持刀把被害人砍殺致死，其行為不符合自首的條件，不能認定為自首。
另一種意見認為，被告人翁某1報警后，雖因被害人持菜刀再次進入客廳，其又奪過菜刀砍剁被害人，但其在現(xiàn)場等候公安機關的處理，屬于自動投案；其在接受公安機關訊問時供述了殺害張煥某的經(jīng)過，屬于如實供述犯罪事實，應當認定為自首。
三、裁判理由
根據(jù)刑法第六十七條的規(guī)定，構成自首須同時具備自動投案和如實供述罪行兩個條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對“自動投案”作了適度從寬的解釋，即自動投案除了典型的犯罪嫌疑人主動、直接向司法機關投案外，還包括“視為自動投案”的數(shù)種情形。這有利于鼓勵犯罪人悔過自新，作出積極的選擇，也有利于司法機關及時破案，節(jié)省司法資源。但是，實踐中因投案對象、投案時間、投案動機等具體情況的不同，自動投案的表現(xiàn)形式是多種多樣的，《解釋》對此雖然作了一些列舉，但不可能把實踐中各種自動投案的情形均列舉出來。在司法實踐中，認定行為人是否屬于自動投案時，不能機械地適用法律條文，而應從刑法設立自首制度的本意出發(fā)，作出準確判斷。根據(jù)立法本意，自動投案必須是行為人實施犯罪行為后，主動將自己有效地置于司法機關的控制下。至于行為人是采取積極的作為方式投案，還是采取不作為方式等待公安司法人員前來抓捕，均不影響認定其為自動投案。例如，犯罪人在犯罪后，明知有人打電話報警，其在公安人員到來之前有足夠時間和條件逃跑而沒有逃跑，在現(xiàn)場等待公安人員到來，表明其自愿置于司法機關的控制之下，符合自動投案的特征。
本案中，被告人翁某1打傷被害人張煥某后打電話報警，之后再次用菜刀砍殺張煥某，并在現(xiàn)場等待公安人員前來處理。被告人在接受公安機關訊問前及第一次接受公安機關訊問時，如實供述了犯罪事實。顯然，被告人具備自首的第二個條件——如實供述罪行，此點無須贅述。審判中的爭議焦點在于被告人報警后又繼續(xù)實施犯罪行為，是否應認定為自動投案。對此，我們認為， 翁某1的行為雖然有別于典型的自動投案，但仍符合自動投案的本質特征，應認定為自動投案。
具體而言，對被告人翁某1的行為可分為前后兩個階段進行分析。在第一階段，翁某1持鐵錘擊、菜刀砍打被害人張煥某后， 誤以為已將張煥某打死，便打電話報警稱“這里打死了人”。此時， 翁某1無疑有自動投案的表現(xiàn)，如其不再繼續(xù)實施犯罪行為，認定其自動投案沒有任何疑義。但其行為的特殊性在于接下來第二階段出現(xiàn)的情況。翁在向“110”報警后，看見被害人張煥某又提著菜刀再次進入客廳，并在被臺階絆倒時將翁也拽倒在地，翁便奪過菜刀繼續(xù)砍剁張煥某，導致張煥某隨后經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。由于第二階段行為的出現(xiàn)，審理中有意見認為翁某1的行為不屬于自動投案。我們認為，對此應作具體分析。首先，從案件的整體情況看，翁某1的報警行為雖發(fā)生于犯罪行為實施過程中而不是犯罪行為實施完畢之后，但其在自己已報警，公安人員馬上就會到來的情況下，有條件逃跑卻未逃跑，而是留在現(xiàn)場等待公安機關的處理。這顯然是主動將自己置于司法機關的有效控制之下，符合自動投案所要求的本質特征。或者說，在主動接受刑事追訴這一效果上，翁某1的行為與實施完犯罪后再報警沒有區(qū)別。其次， 刑法第六十七條雖然規(guī)定自動投案的時間條件是“犯罪以后”，但這種規(guī)定并不是從犯罪是否完成的角度作出的，而是一種立法技術上的提示性規(guī)定，其邏輯性要大于時間性。因為任何自動投案行為都只能發(fā)生于“犯罪以后”，如果行為人沒有實施任何犯罪行為，就不存在自動投案的問題。而且，從刑法規(guī)定看，刑法第六十七條規(guī)定的“犯罪以后”并未明確限制必須在犯罪既遂以后， 也就是說，沒有排除在犯罪過程中存在自動投案的可能。本案被告人翁某1雖然在報警后因被害人的出現(xiàn)又繼續(xù)砍殺被害人，但這是出于其主觀認識之外的情況，即在其認為被害人已被其先前傷害行為“殺死”的情況下才電話報警，而事實上被害人當時并未死亡，在其電話報警后又持刀進入客廳，在此情況下翁某1才又實施了砍殺的犯罪行為，因而從其報警時的主觀認識角度來看， 其確系認為自己的犯罪行為已經(jīng)完畢，否則其沒有必要報警。同時，其報警只是投案的一種意思表示，而不是投案行為的全部， 更重要的投案表現(xiàn)是其作案后留在現(xiàn)場等候處理。這樣看，其投案行為系發(fā)生于“犯罪以后”，與刑法的規(guī)定之間沒有矛盾，應認定為自動投案。
綜上，被告人翁某1實施犯罪行為并打電話報警后，一直留在現(xiàn)場等候公安機關的處理，并在到案后如實供述了所犯罪行， 其行為符合自動投案和如實供述兩大條件，應當認定為自首。鑒于被告人翁某1在報警后又實施殺人行為系源于意志以外的客觀因素，其主觀惡性小于那些報警后又蓄意繼續(xù)實施犯罪的情形， 如將被害人砍倒在地失去反抗能力后報警，在公安人員到來前又故意將被害人殺死的情況，加上本案中被害人對于案件的發(fā)生具有一定過錯，因此二審法院對其改判死緩是恰當?shù)?。需要指出的是?以上分析及結論均僅針對本案具體情形而言。一般情況下，行為人實施完犯罪后報警，又繼續(xù)實施犯罪行為的，是否成立自首要根據(jù)具體情況來作分析，不能一概而論。而且，對于這種情況， 即便認定了自首，是否一概在量刑上予以從輕處罰，也要根據(jù)具體案情，結合被告人犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害程度來適當把握。
(撰稿：江西省高級人民法院刑三庭 吳 敏審編：最高人民法院刑五庭 王 勇)
