《刑事審判參考》（2008年第1輯，總第60輯）
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[第471號]潘某1、祝某2、李某3、龔某4洗錢案-上游犯罪行為人尚未定罪判刑的如何認定洗錢罪
二、主要問題
1.上游犯罪行為人尚未定罪判刑，能否認定洗錢罪?
2. 如何區(qū)分上游犯罪的共同犯罪與洗錢罪?
3. 如何區(qū)分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪?
三、裁判理由
1997 年刑法修訂頒布至今，洗錢罪歷經(jīng)了兩次修改，一是在全國人大常委會于2001 年 12 月頒布的《刑法修正案（三）》將刑法原第一百九十一條規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪由毒品犯罪、黑社會組織犯罪和走私犯罪擴大到恐怖活動犯罪，并對情節(jié)嚴重的單位洗錢犯罪中的直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員提高了法定刑，即由原來的僅判處五年以下有期徒刑或者拘役，提高到五年以上十年以下有期徒刑；二是全國人大常委會于 2006 年 6 月頒布的《刑法修正案（六）》中，將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪納入洗錢罪的上游犯罪，并將行為方式中的“協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)”修改為“協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券”。本案是《刑法修正案（六）》及《反洗錢法》施行后， 全國法院審理的首例洗錢犯罪案件，具有一定的典型意義。
（一）上游犯罪行為人雖未定罪判刑，洗錢行為的證據(jù)確實、充分的，可以認定洗錢罪。
根據(jù)刑法第一百九十一條的規(guī)定，洗錢罪是指行為人明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這些上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益而進行掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為。洗錢罪屬于行為犯，只要行為人實施了刑法第一百九十一條所規(guī)定的五種行為之一，就構(gòu)成洗錢罪，當然， 如果行為人涉案金額很小，情節(jié)顯著輕微危害不大的，根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定可以不認定為犯罪。
洗錢罪與上游犯罪的關(guān)系密不可分，可以說，如果沒有上游犯罪，就沒有洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪這些下游犯罪、派生犯罪。那么，是否必須上游犯罪行為人已經(jīng)法院定罪判刑，才能認定洗錢罪?答案是否定的。我們認為，只要有證據(jù)證明確實發(fā)生了刑法第一百九十一條明文規(guī)定的上游犯罪，行為人明知系上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益， 仍然實施為上游犯罪行為人提供資金賬戶、協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金等掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的幫助行為的，就可以認定洗錢罪成立。上游犯罪行為與洗錢犯罪行為雖然具有前后相連的事實特征，但實踐中兩種犯罪案發(fā)狀態(tài)、查處及審判進程往往不會同步，有的上游犯罪事實復(fù)雜，有的則可能涉及數(shù)個犯罪， 查處難度大，所需時間長，審判進程必然比較慢；而洗錢行為相對簡單，查處難度??；還可能發(fā)生實施洗錢行為的人已經(jīng)抓獲歸案，上游犯罪的事實已經(jīng)查清，而上游犯罪行為人尚在逃的情形。從程序角度而言，如果要求所有的洗錢犯罪都必須等到相應(yīng)的上游犯罪處理完畢后再處理，會造成對這類犯罪打擊不力的后果，如一律要求上游犯罪已經(jīng)定罪判刑才能認定洗錢罪成立既不符合刑法規(guī)定，也不符合打擊洗錢犯罪的實際需要。從犯罪構(gòu)成上看，洗錢罪的上游犯罪和洗錢罪雖有聯(lián)系， 但各有不同的犯罪構(gòu)成，需要分別進行獨立評價。上游犯罪在洗錢罪的犯罪構(gòu)成中，只是作為前提性要素而出現(xiàn)，是認定洗錢行為人主觀故意和客觀危害符合刑法第一百九十一條規(guī)定的前提性判斷依據(jù)，如果根據(jù)洗錢罪中的證據(jù)足以認定上游行為符合上游犯罪的要件，那么就應(yīng)當成立洗錢罪。應(yīng)當注意的是，在上游犯罪行為人尚未歸案的情況下，可能難以確定其行為性質(zhì)，此時法院應(yīng)當慎重處理：只有根據(jù)洗錢案件中所掌握的事實和證據(jù)，足以斷定上游行為屬于刑法第一百九十一條所規(guī)定的七種犯罪類型的，才能認定洗錢罪成立；如果根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)材料，尚難以斷定上游行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，則不宜認定洗錢罪。因為刑法第一百九十一條規(guī)定了“明知”要件，如果法院尚不能判斷上游行為是否構(gòu)成犯罪，以及是否屬于特定的七類犯罪，就無法斷定洗錢行為人“明知”系七類犯罪所得及收益而實施洗錢行為。當然，如果根據(jù)證據(jù)足以斷定上游犯罪屬于七類犯罪以外的其他犯罪的，可以依法認定為刑法第三百一十二條所規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
本案中，上游犯罪行為人“阿元”尚未抓獲歸案，根據(jù)被害人的陳述和被告人的供述，以及有關(guān)書證材料，可以確定“阿元”盜劃他人信用卡內(nèi)錢款的行為，已經(jīng)涉嫌信用卡詐騙罪。潘某1等四被告人明知“阿元”所獲得的錢款系金融詐騙犯罪所得，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，仍按其要求提供資金賬戶并通過轉(zhuǎn)賬等方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，符合刑法第一百九十一條所規(guī)定的洗錢罪的構(gòu)成特征，且涉案金額達 100 余萬元，應(yīng)當以洗錢罪對四被告人定罪處罰。
（二）是否通謀，是區(qū)分上游犯罪共犯與洗錢罪的關(guān)鍵。
毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪分子自己掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的，該掩飾、隱瞞行為是前一個犯罪行為的自然延續(xù)，為前一個犯罪行為所吸收，屬于“不可罰的事后行為”，以前罪定罪處罰即可，不單獨成立洗錢罪。因此，是否通謀是區(qū)分洗錢行為人是與上游犯罪行為人成立共犯還是單獨成立洗錢罪的關(guān)鍵：如果洗錢行為人事前與其上游犯罪行為人有通謀，事后實施了洗錢行為的，成立上游犯罪的共犯；如果事前并無通謀，僅僅是事后實施了洗錢行為的，則只構(gòu)成洗錢罪。
一般而言，如果上游犯罪正在查處或已經(jīng)查處完畢，比較容易判斷洗錢行為人是否為上游犯罪的共犯；但在上游犯罪行為人在逃的情況下，因掌握的證據(jù)有限，可能難以判斷是否事先有共謀。在這種情況下，法院應(yīng)當根據(jù)已掌握的證據(jù)情況， 認真進行甄別：能夠認定事先確有共謀的，則認定為上游犯罪的共犯，并根據(jù)行為人在共同犯罪中的地位、作用作出判決； 如果根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)難以判定其與上游行為人存在共謀，但其實施洗錢行為的證據(jù)確實、充分的，應(yīng)當就輕認定為洗錢罪。
本案中，公安機關(guān)以信用卡詐騙罪對四名被告人立案偵查、逮捕，但公訴機關(guān)以洗錢罪向法院提起公訴，法院也以洗錢罪進行判決。這是因為沒有相關(guān)證據(jù)證明四名被告人與上游犯罪行為人“阿元”存在事先進行信用卡詐騙罪的通謀。從現(xiàn)有證據(jù)看，四名被告人均供述其明知是“阿元”從網(wǎng)上銀行詐騙來的錢款，“阿元”要其幫助轉(zhuǎn)移，但沒有證據(jù)證明四名被告人在“阿元”實施信用卡詐騙犯罪過程中與其共謀，故不能認定四名被告人構(gòu)成信用卡詐騙罪的共犯，但有充分的證據(jù)證明潘某1等四被告人辦理了大量的信用卡，為“阿元”提供資金賬戶，協(xié)助轉(zhuǎn)移資金的行為，因此應(yīng)當認定四名被告人構(gòu)成洗錢罪。
（三）洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)別。
為適應(yīng)打擊洗錢犯罪的需要，嚴密刑事法網(wǎng)，《刑法修正案（六）》對刑法第三百一十二條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪作了以下修改：擴大了犯罪對象范圍，將過去規(guī)定的“犯罪所得的贓物”修改為“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”；行為方式上增加了“以其他方法掩飾、隱瞞的”這一兜底條款；提高了本罪法定刑，增加了一個量刑幅度。從法條關(guān)系上看，刑法第三百一十二條的適用范圍擴大到了除刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪之外的所有犯罪，兩個法條相互補充，共同構(gòu)筑起了反洗錢的刑法防線。
洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)別主要在于：第一，犯罪客體不完全相同。洗錢罪侵犯的客體是國家的金融管理秩序，同時客觀上也侵害了司法機關(guān)的職能活動；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客體是司法機關(guān)的職能活動，在某些情況下，也可能侵犯國家的金融監(jiān)管秩序。第二，上游犯罪的范圍不同，洗錢罪的上游犯罪只限于刑法第一百九十一條規(guī)定的犯罪，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪為第一百九十一條規(guī)定的犯罪以外有犯罪所得的所有犯罪。第三，洗錢罪的犯罪主體既可以是個人也可以是單位，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主體只能是個人。
區(qū)分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪還應(yīng)當注意的一點是，并非所有為刑法第一百九十一條規(guī)定的犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得的，都構(gòu)成洗錢罪。因為刑法第一百九十一條規(guī)定了洗錢罪的五種行為方式，即提供資金賬戶；協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券；通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；協(xié)助將資金匯往境外；以其他方式掩飾、 隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。洗錢罪位列于刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中，因此成立洗錢罪要求其行為必須造成對國家金融管理秩序的侵害，這是構(gòu)成本罪客體要件的必然要求，從刑法第一百九十一條列舉的上述幾種行為方式可以看出，前四種行為方式均借助了金融機構(gòu)的相關(guān)行為，雖然第五種行為方式作為兜底條款沒有明確指出具體方式，但從洗錢罪侵犯的客體出發(fā)，實踐中認定是否屬于該種行為仍需要該行為體現(xiàn)出對國家金融管理秩序的侵害才能構(gòu)成。 如果行為人所實施的掩飾、隱瞞行為并未侵犯國家的金融監(jiān)管秩序，例如行為人明知某一貴重物品系他人受賄所得，仍幫助他人窩藏、轉(zhuǎn)移該物品，以逃避司法機關(guān)的查處，該行為主要侵害了司法機關(guān)的查處活動，并未侵害國家的金融監(jiān)管秩序， 因此不能認定符合刑法第一百九十一條規(guī)定的第五種行為方式，而是屬于刑法第三百一十二條所規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移贓物行為，應(yīng)當認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而非洗錢罪。
（執(zhí)筆：上海市虹口區(qū)人民法院 肖晚祥 上海市高級人民法院 蘇敏華 審編：最高人民法院刑二庭 張杰）
