《刑事審判參考》（2007年第4輯，第57輯）
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[第452號]賀某1職務侵占案-臨時搬運工竊取鐵路托運物資構成盜竊罪還是職務侵占罪
二、主要問題
身為鐵路車站聘用的臨時裝卸工，在當班期間竊取鐵路托運物資，是構成盜竊罪還是職務侵占罪?對于本案的定性，審理中有兩種不同意見。
一種意見認為，賀某1的行為構成盜竊罪：一是賀某1不符合職務侵占罪的主體構成要件，刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員。這里所說的公司、企業(yè)和其他單位應當是指非國有性質的公司、企業(yè)和單位。而賀某1系國有鐵路公司招聘的搬運工，不具有職務侵占罪的主體資格。二是賀某1沒有利用職務的便利，其從事的搬運工作屬于純勞務性工作，不具有主管、管理、經(jīng)手本單位財物的職權，因此也不能認定其是利用職務之便竊取本單位的財物，只能以盜竊罪定罪。
另一種意見認為，賀某1的行為構成職務侵占罪：一是賀某1的主體身份完全符合職務侵占罪的主體構成要件，賀某1雖是鐵路公司的臨時工，但根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，固定工、合同工、臨時工均為單位職工，賀某1系鐵路公司招聘的搬運工， 屬于鐵路公司的職工，其符合職務侵占罪的主體資格；二是賀某1利用了職務上的便利，其在鐵路公司內擔任的職務是搬運工，從事搬運工作，在搬運貨物過程中竊取本單位的財物，其行為符合職務侵占罪的構成要件。
三、裁判理由
臨時搬運工利用職務上的便利非法占有本單位財物的構成職務侵占罪。
根據(jù)刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，職務侵占罪的犯罪主體是特殊主體，具體指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。在我國現(xiàn)實生活中，根據(jù)上述單位工作人員的身份來源，可以將“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”分為正式職工、合同工和臨時工等。是否構成職務侵占罪，關鍵在于公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員非法占有單位財物(包括單位管理、使用、運輸中的其他單位財產和私人財產)是否利用了職務上的便利，而非行為人在單位中的“身份”。單位正式職工非法占有單位財物，沒有利用職務便利的，依法不能構成職務侵占罪；單位非正式職工，包括臨時聘用人員，利用職務上的便利非法占有單位財物的，也構成職務侵占罪。認定行為人是否具有職務上的便利，不能以其是正式職工、合同工還是 I 臨時工為劃分標準，而應當從其所在的崗位和所擔負的工作上看其有無主管、管理或者經(jīng)手單位財物的職責，是否是利用職務上的便利非法占有的單位所有或管理、使用、運輸中的財物。因為刑法第二百七十一條第一款關于職務侵占罪的規(guī)定，并沒有對單位工作人員種類作出限制，并未將臨時工排除在職務侵占罪的犯罪主體之外。也就是說，只要是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，就符合職務侵占罪的主體要件。因為根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，固定工、合同工、臨時工均為單位職工，在工作勤勉廉潔義務要求上并無本質區(qū)別。本案中，被告人賀某1作為中鐵快運股份有限公司鄭州站營業(yè)部招聘的委外裝卸工，雖未與鐵路公司依法簽訂勞動合同，卻長期在火車站任裝卸工，兩者之間存在“事實勞動關系”，依法應認定為單位工作人員，當然可以成為職務侵占罪的犯罪主體。
準確認定單位工作人員非法占有單位財物的行為是否利用了職務上的便利，關鍵在于正確理解刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“職務上的便利”的內涵。對此，我們可以從職務侵占罪的立法演變上進行考察?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的職務侵占罪來源于 1995 年 2 月
28 日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)第十條，該條規(guī)定：公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財物，數(shù)額較大的，構成侵占罪，這是職務侵占罪的前身。可以看出，現(xiàn)行刑法規(guī)定的職務侵占罪與《決定》規(guī)定的侵占罪在構成要件上除了犯罪主體上增加了“其他單位工作人員”以外，并無本質上的差別。雖然《決定》第十條用了“利用職務或者工作上的便利”表述，現(xiàn)行刑法第二百七十一條第一款則表述為“利用職務上的便利”，但這并不能得出現(xiàn)行刑法改變了該構成要件，將“利用工作上的便利”排除在職務侵占罪之外?，F(xiàn)行刑法沒有沿用《決定》第十條的表述僅僅是出于刑法用語簡潔的考慮，并無改變本罪構成要件的意圖，也即“利用職務上的便利”理應包括“利用工作上的便利”?；诖耍覀冋J為，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件。所謂主管，一般是指對單位財物有調撥、安排、使用、決定的權力。所謂管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力，并由此權力而對人事、財物產生一定的制約和影響。所謂經(jīng)手，應是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，而不包括因工作關系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財物等方便條件。綜上，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”必須直接基于行為人的職責而產生，這是刑法對特定主體實施侵犯單位財產犯罪行為進行單獨評價的基本依據(jù)，認定行為人是否利用了職務上的便利，主要要看該便利條件是否直接為其工作職責內容所包括。具體而言，利用主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利， 都屬于刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“利用職務上的便利”。
本案中，被告人賀某1系火車站行包房裝卸工，其在車站行包房的職責是根據(jù)行李員方向清單進行清點與接車，對列車所卸入庫的貨物裝卸辦理交接手續(xù)等，其對中轉的貨物具有一定的管理權和經(jīng)手權。被告人賀某1的盜竊行為，就是利用其當班管理、經(jīng)手這些財物的職務之便，在自己負責的中轉貨物的庫區(qū)對其管理、經(jīng)手的貨物實施掏芯手段將財物非法占為己有，完全可以認定為利用了職務上的便利而竊取單位財產，從而構成職務侵占罪。
綜上所述，鄭州鐵路運輸法院以職務侵占罪對被告人賀某1定罪處罰是正確的。
(執(zhí)筆：鄭州鐵路運輸法院 馬 守 鋒 審編：最高人民法院刑三庭 續(xù)文鋼)
