《刑事審判參考》（2007年第4輯，第57輯）
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[第452號(hào)]賀某1職務(wù)侵占案-臨時(shí)搬運(yùn)工竊取鐵路托運(yùn)物資構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪
二、主要問(wèn)題
身為鐵路車站聘用的臨時(shí)裝卸工，在當(dāng)班期間竊取鐵路托運(yùn)物資，是構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪?對(duì)于本案的定性，審理中有兩種不同意見。
一種意見認(rèn)為，賀某1的行為構(gòu)成盜竊罪：一是賀某1不符合職務(wù)侵占罪的主體構(gòu)成要件，刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員。這里所說(shuō)的公司、企業(yè)和其他單位應(yīng)當(dāng)是指非國(guó)有性質(zhì)的公司、企業(yè)和單位。而賀某1系國(guó)有鐵路公司招聘的搬運(yùn)工，不具有職務(wù)侵占罪的主體資格。二是賀某1沒有利用職務(wù)的便利，其從事的搬運(yùn)工作屬于純勞務(wù)性工作，不具有主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的職權(quán)，因此也不能認(rèn)定其是利用職務(wù)之便竊取本單位的財(cái)物，只能以盜竊罪定罪。
另一種意見認(rèn)為，賀某1的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪：一是賀某1的主體身份完全符合職務(wù)侵占罪的主體構(gòu)成要件，賀某1雖是鐵路公司的臨時(shí)工，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》的規(guī)定，固定工、合同工、臨時(shí)工均為單位職工，賀某1系鐵路公司招聘的搬運(yùn)工， 屬于鐵路公司的職工，其符合職務(wù)侵占罪的主體資格；二是賀某1利用了職務(wù)上的便利，其在鐵路公司內(nèi)擔(dān)任的職務(wù)是搬運(yùn)工，從事搬運(yùn)工作，在搬運(yùn)貨物過(guò)程中竊取本單位的財(cái)物，其行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。
三、裁判理由
臨時(shí)搬運(yùn)工利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
根據(jù)刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體，具體指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，根據(jù)上述單位工作人員的身份來(lái)源，可以將“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”分為正式職工、合同工和臨時(shí)工等。是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員非法占有單位財(cái)物(包括單位管理、使用、運(yùn)輸中的其他單位財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn))是否利用了職務(wù)上的便利，而非行為人在單位中的“身份”。單位正式職工非法占有單位財(cái)物，沒有利用職務(wù)便利的，依法不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪；單位非正式職工，包括臨時(shí)聘用人員，利用職務(wù)上的便利非法占有單位財(cái)物的，也構(gòu)成職務(wù)侵占罪。認(rèn)定行為人是否具有職務(wù)上的便利，不能以其是正式職工、合同工還是 I 臨時(shí)工為劃分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)從其所在的崗位和所擔(dān)負(fù)的工作上看其有無(wú)主管、管理或者經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)，是否是利用職務(wù)上的便利非法占有的單位所有或管理、使用、運(yùn)輸中的財(cái)物。因?yàn)樾谭ǖ诙倨呤粭l第一款關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定，并沒有對(duì)單位工作人員種類作出限制，并未將臨時(shí)工排除在職務(wù)侵占罪的犯罪主體之外。也就是說(shuō)，只要是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，就符合職務(wù)侵占罪的主體要件。因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》的規(guī)定，固定工、合同工、臨時(shí)工均為單位職工，在工作勤勉廉潔義務(wù)要求上并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。本案中，被告人賀某1作為中鐵快運(yùn)股份有限公司鄭州站營(yíng)業(yè)部招聘的委外裝卸工，雖未與鐵路公司依法簽訂勞動(dòng)合同，卻長(zhǎng)期在火車站任裝卸工，兩者之間存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，依法應(yīng)認(rèn)定為單位工作人員，當(dāng)然可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。
準(zhǔn)確認(rèn)定單位工作人員非法占有單位財(cái)物的行為是否利用了職務(wù)上的便利，關(guān)鍵在于正確理解刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵。對(duì)此，我們可以從職務(wù)侵占罪的立法演變上進(jìn)行考察。現(xiàn)行刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪來(lái)源于 1995 年 2 月
28 日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)第十條，該條規(guī)定：公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪，這是職務(wù)侵占罪的前身?？梢钥闯?，現(xiàn)行刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪與《決定》規(guī)定的侵占罪在構(gòu)成要件上除了犯罪主體上增加了“其他單位工作人員”以外，并無(wú)本質(zhì)上的差別。雖然《決定》第十條用了“利用職務(wù)或者工作上的便利”表述，現(xiàn)行刑法第二百七十一條第一款則表述為“利用職務(wù)上的便利”，但這并不能得出現(xiàn)行刑法改變了該構(gòu)成要件，將“利用工作上的便利”排除在職務(wù)侵占罪之外?，F(xiàn)行刑法沒有沿用《決定》第十條的表述僅僅是出于刑法用語(yǔ)簡(jiǎn)潔的考慮，并無(wú)改變本罪構(gòu)成要件的意圖，也即“利用職務(wù)上的便利”理應(yīng)包括“利用工作上的便利”?；诖?，我們認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。所謂主管，一般是指對(duì)單位財(cái)物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力。所謂管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力，并由此權(quán)力而對(duì)人事、財(cái)物產(chǎn)生一定的制約和影響。所謂經(jīng)手，應(yīng)是指因工作需要在一定時(shí)間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件。綜上，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”必須直接基于行為人的職責(zé)而產(chǎn)生，這是刑法對(duì)特定主體實(shí)施侵犯單位財(cái)產(chǎn)犯罪行為進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)的基本依據(jù)，認(rèn)定行為人是否利用了職務(wù)上的便利，主要要看該便利條件是否直接為其工作職責(zé)內(nèi)容所包括。具體而言，利用主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利， 都屬于刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”。
本案中，被告人賀某1系火車站行包房裝卸工，其在車站行包房的職責(zé)是根據(jù)行李員方向清單進(jìn)行清點(diǎn)與接車，對(duì)列車所卸入庫(kù)的貨物裝卸辦理交接手續(xù)等，其對(duì)中轉(zhuǎn)的貨物具有一定的管理權(quán)和經(jīng)手權(quán)。被告人賀某1的盜竊行為，就是利用其當(dāng)班管理、經(jīng)手這些財(cái)物的職務(wù)之便，在自己負(fù)責(zé)的中轉(zhuǎn)貨物的庫(kù)區(qū)對(duì)其管理、經(jīng)手的貨物實(shí)施掏芯手段將財(cái)物非法占為己有，完全可以認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利而竊取單位財(cái)產(chǎn)，從而構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
綜上所述，鄭州鐵路運(yùn)輸法院以職務(wù)侵占罪對(duì)被告人賀某1定罪處罰是正確的。
(執(zhí)筆：鄭州鐵路運(yùn)輸法院 馬 守 鋒 審編：最高人民法院刑三庭 續(xù)文鋼)
