《刑事審判參考》（2007年第4輯，第57輯）
[第451號]黃某1等詐騙案-設(shè)置圈套誘人參賭，以打假牌的方式“贏取” 他人錢財?shù)男袨闃?gòu)成賭博罪還是詐騙罪
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二、主要問題
本案審理中控辯雙方對于犯罪事實沒有爭議，分歧焦點在于對被告人黃某1等人設(shè)計賭局圈套，以打假牌的方式“贏取”被害人姚某某錢財?shù)男袨槿绾味ㄐ?，對此存在兩種不同意見：
一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪。其理由在于，根據(jù)最高人民法院 1991 年 3 月 12 日對四川省高院“關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ锏恼埵尽钡碾娫挻饛?fù)以及最高人民法院1995 年《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭、又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力相威脅的行為如何定罪問題的批復(fù)》精神，本案五被告人以營利為目的，設(shè)置圈套、誘騙他人參賭，糾集多人進(jìn)行賭博， 屬于刑法規(guī)定的聚眾賭博。一般來講，十賭九詐，賭博必然包括欺詐，在賭博中使用欺詐手段正是賭博罪的特點之一，本案五被告人利用欺詐手段控制牌局，使參賭者有輸無贏的行為符合上述答復(fù)和批復(fù)規(guī)定的情形，應(yīng)以賭博罪追究刑事責(zé)任。
另一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪。其理由在于，賭博是指就偶然的輸贏以財物進(jìn)行賭事或者博戲的行為，這種偶然性對當(dāng)事人來講具有不確定性。如果對一方當(dāng)事人而言，勝敗的結(jié)果已經(jīng)確定， 則不能稱為賭博。本案五被告人主觀上從一開始就具有明確的非法占有他人財物的動機和目的，客觀上實施了誘使他人參加假賭博，在賭博中弄虛作假騙取他人錢財?shù)男袨椋斱A結(jié)果不具有任何偶然性，騙取他人財產(chǎn)數(shù)額巨大，是在以賭博之名，行詐騙之實，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
三、裁判理由
以非法占有他人財產(chǎn)為目的，設(shè)置圈套誘人參賭并以欺詐手段控制賭局的輸贏結(jié)果，從而騙取他人財物的，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
司法實踐中，對行為人事先設(shè)置騙局，誘使他人參與賭博并以欺詐手段控制賭局，使被誘騙者誤以為自己是賭博輸方，自愿交付財物的行為應(yīng)如何定性，在處理上還存在一定的爭議。本案的爭議即屬此類情況。黃某1等五被告人共謀設(shè)計賭局圈套，以打假牌的方式贏取被害人姚某某錢財?shù)男袨?，是?gòu)成詐騙罪還是構(gòu)成賭博罪， 主要涉及在所謂賭博過程中詐騙罪與賭博罪的區(qū)分，也即設(shè)置圈套實施的賭博罪與以賭博為名實施的詐騙罪的區(qū)分，根據(jù)本案案情， 我們認(rèn)為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。理由如下：
詐騙罪和賭博罪的行為人在主觀方面都有非法獲取他人財產(chǎn)的目的，客觀上都會給他人財產(chǎn)造成損失，但兩罪在行為特征和構(gòu)成要件上的區(qū)別還是非常明顯的。詐騙罪作為侵財類犯罪，主要侵害的是他人財產(chǎn)權(quán)益，因而刑法將其規(guī)定在分則第五章侵犯財產(chǎn)罪中，詐騙罪本質(zhì)在于以騙取財，即行為人以直接占有他人財產(chǎn)為目的，采取虛構(gòu)事實隱瞞真相的方法使被害人陷于認(rèn)識錯誤而交付財產(chǎn)，整個行為過程都在詐騙行為人的掌控之下，對于被害人而言， 在行為過程中往往由于犯罪人實施騙術(shù)陷于認(rèn)識錯誤而對財產(chǎn)損失沒有察覺，案發(fā)后，對被害人的財產(chǎn)權(quán)益應(yīng)予保護(hù)，行為人對于被害人的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)予以返還或退賠。賭博罪保護(hù)的客體主要是社會風(fēng)尚，因而刑法將其規(guī)定在分則第六章妨害社會管理秩序罪中，賭博犯罪中雖然也會伴有財產(chǎn)損失，但取財人營利目的的實現(xiàn)靠的是賭博活動具有的偶然性決定的輸贏，參賭各方對可能造成的財產(chǎn)損失具有明確預(yù)知并接受相關(guān)的輸贏結(jié)果，賭博罪沒有被害人，案發(fā)后，參賭各方所非法獲取的財產(chǎn)屬于非法所得， 法律不予保護(hù)，應(yīng)予沒收。
在現(xiàn)實生活中，賭博與欺詐經(jīng)常是交織在一起的，一點騙術(shù)不使用的賭博并不常見，尤其是那些營業(yè)性賭場和職業(yè)型賭徒，但要注意把那種為了勝算更大而使用了一些騙術(shù)的賭博同單純的詐騙區(qū)別開來。如果僅是為了使贏錢的概率更大，在賭博過程中夾雜一些騙術(shù)，主要還是憑借運氣和賭技贏取參與賭博者的錢財?shù)?，偶有作弊行為控制輸贏結(jié)果的，并不改變其行為整體的賭博性質(zhì)，仍然構(gòu)成賭博。如果在所謂賭博過程中，行為人不是將騙術(shù)夾雜在賭博過程中，憑借運氣和賭技贏取參與賭博者的錢財，而是采用騙術(shù)完全控制賭博過程，輸贏結(jié)果完全被賭博一方或幾方掌控，合謀騙取他方錢財?shù)模瑒t這種輸贏勝敗并不取決于偶然性的“賭博”，已經(jīng)不再符合賭博的本質(zhì)特征。因為賭博指的是就偶然的輸贏以財物進(jìn)行賭事或者博戲的行為，換言之，賭博的輸贏一般取決于偶然事實， 這種偶然性對當(dāng)事人來講具有不確定性，如果對一方當(dāng)事人而言， 若輸贏結(jié)果事先已經(jīng)人為控制，賭博輸贏失卻了偶然性，則不能再稱之為賭博了。根據(jù)刑法第三百零三條的規(guī)定，構(gòu)成聚眾賭博和以賭博為業(yè)型的賭博罪，其前提是行為人必須實施了具體的賭博行為，如果不能認(rèn)定存在賭博行為，那么賭博罪自然無從成立。本案中，黃某1等五被告人出于詐騙姚某某的錢財以償還其所欠賭債的故意，共謀設(shè)置賭局誘騙姚某某參加賭博并采用打假牌的方法控制輸贏結(jié)果，由于輸贏結(jié)果已被黃某1等人為控制，因而本案中的所謂“賭博”失卻了賭博活動的本質(zhì)特征，不應(yīng)再認(rèn)定為賭博行為。據(jù)此， 以符合“聚眾賭博”的法定構(gòu)成要件為由而認(rèn)定為賭博罪的觀點不能成立。
從本案整個行為過程看，被告人黃某1等人虛構(gòu)買賣煤礦的事實，并以此為由與被害人姚某某取得聯(lián)系，謊稱要與姚某某當(dāng)面商議煤礦交易事宜，進(jìn)而邀請姚某某吃飯，從姚某某本身講，是去吃飯而非參加賭博，賭資未帶只有隨身的幾千元錢，其他參加之人如劉某4、方某5為了蒙騙姚某某，隱瞞了真實身份，對姚某某謊稱是經(jīng)營煤炭生意的老板，且均未攜帶賭資，這均不符合正常賭博的情形；之后姚某某被逐漸誘騙至牌桌，其間嫌注大多次表示不想再玩但囿于黃某1公安局領(lǐng)導(dǎo)的身份地位的影響，且黃某1還假意與姚某某合占一股，不敢得罪只能參加，輸?shù)羰畮兹f元后準(zhǔn)備停手，黃某1又進(jìn)行“勸說”改換打法，最終在其他被告人打假牌的欺詐手段控制輸贏結(jié)局的情況下，造成姚某某必然輸錢的結(jié)果，最終輸?shù)粑迨嗳f元，事后五被告人一起分贓。可見，本案完全是一場騙局，而非賭局。因此，黃某1等被告人誘使姚某某參加的“賭博”，已經(jīng)不再是真正意義上的賭博，而是各被告人實施詐騙犯罪的具體方式。運用欺詐手段控制牌局，被害人只有輸、沒有贏，使得被害人誤認(rèn)為運氣不佳而“自愿”按照賭博規(guī)則交出錢財，屬于一種以賭博為名、行詐騙之實的行為，完全符合詐騙罪的行為特征。
從各被告人的主觀方面考察，黃某1等被告人的主觀目的就是為了一次性地非法占有他人大量財產(chǎn)，而不是賭博罪所要求的以賭博活動進(jìn)行營利為目的，被告人黃某1、袁某2因欠賭債，遂共謀設(shè)計賭局圈套引誘他人參與賭博，并商定以打假牌的方式控制牌局騙取他人錢財。二人就此進(jìn)行了明確分工，確定由黃某1引誘被騙對象參賭，由袁某2聯(lián)系幫助打假牌的人。被告人劉某3、劉某4、方某5在明知黃某1、袁某2意圖的情況下參與犯罪，并具體實施了以打假牌的欺詐伎倆控制牌局騙取他人錢財?shù)男袨?。綜上可見，黃某1等五被告人主觀上具有以欺詐手段非法騙取他人財產(chǎn)的詐騙故意。
關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄐ?，最高人民法院曾有兩個相關(guān)批復(fù)，均認(rèn)為應(yīng)以賭博罪定罪。一是最高人民法院研究室 1991 年 3 月 12 日《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣?yīng)如何定罪問題的電話答復(fù)》(以下簡稱《電話答復(fù)》)，指出：“對于行為人以營利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處。”二是最高人民法院 1995 年 11 月 6 日《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)指出：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰；致參賭者傷害或者死亡的， 應(yīng)以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實行數(shù)罪并罰?！?對于最高人民法院上述《電話答復(fù)》與《批復(fù)》是否適用本案的問題，我們認(rèn)為，上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》針對的均是個案，具有當(dāng)時的特定社會背景和具體的針對對象，主要是針對當(dāng)時在火車站等一些公共場所設(shè)置圈套誘騙他人參賭，并使用一些欺詐手段從中獲取錢財?shù)陌讣?。這種案件一般都是多人結(jié)伙在公共汽車站、火車站等公共場所公開進(jìn)行，常見的是猜紅、藍(lán)鉛筆，以猜中者贏， 猜不中為輸誘騙他人參賭，由于設(shè)賭人在紅、藍(lán)鉛筆上做手腳，設(shè)機關(guān)，以致猜紅變藍(lán)，猜藍(lán)變紅，參賭者有輸無贏，設(shè)賭者包贏不輸。設(shè)賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭“贏錢”為誘餌， 誘使他人就范。這種案件的行為對象具有不確定性和廣泛性，一般涉及多名被害人，行為人主觀上是以設(shè)置賭局進(jìn)行營利活動為目的，而且一般每個被害人的錢財損失并不大且易起沖突，對此類案件根據(jù)其社會危害程度，從罪刑相適應(yīng)角度出發(fā)，以賭博罪定罪處罰是恰當(dāng)?shù)?。因為如果按詐騙罪定性，一旦起沖突，就轉(zhuǎn)化為搶劫罪，如此定罪處罰顯得過于苛刻，容易造成罪刑不均，可見，上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》針對的均是那些整體上屬于賭博活動，在賭博活動中運用了一些騙術(shù)，但不影響整個賭博活動的性質(zhì)，屬于賭中有詐的情況。而本案是騙中有賭，5 名被告人的目的非常明確， 從預(yù)謀到實施均是為了騙取錢財，是通過只贏不輸?shù)乃^賭博形式非法占有他人錢財，賭博行為只是達(dá)到非法占有他人錢財目的的手段，整個犯罪過程就是以賭博為名義的詐騙，不同于在賭博活動中采取小伎倆詐取錢財，被害人姚某某開始也沒有賭博的想法， 不是自愿參與到賭博中，而是礙于黃某1公安局副政委的身份被迫參與，且本案犯罪數(shù)額較大，從罪刑相適應(yīng)的原則角度，也應(yīng)定詐騙罪。因此，本案情況與上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》針對的情形不符，不能適用上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定。
另外，從刑事政策角度出發(fā)，大部分以賭博為名實施詐騙的行為，并不符合聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開設(shè)賭場的賭博罪構(gòu)成要件， 如果將以賭博為名實施詐騙的行為認(rèn)定為賭博罪，可能會造成放縱此類比賭博犯罪的社會危害更重的犯罪行為的后果。從法律公正上講，本案中被害人姚某某是被誘騙、受脅迫參賭的，其本身并無主動賭博的故意，如果以賭博罪認(rèn)定，一方面會造成被害人的財產(chǎn)損失無法彌補，因為賭博是非法的，被騙財產(chǎn)會被作為賭資沒收，對被害人不公平；另一方面，也會導(dǎo)致此類案件中的被害人顧忌自身被追究賭博的違法責(zé)任，從而不愿意報案、檢舉揭發(fā)，造成這類嚴(yán)重的欺詐犯罪難以被追究的狀況，這對于維護(hù)社會治安，保護(hù)被害人權(quán)益，懲治這類犯罪不利，有違法治的公平正義。
綜上所述，從整個行為過程看，五被告人通過只贏不輸?shù)乃^賭博形式非法占有他人錢財，賭博行為只是達(dá)到非法占有他人錢財目的的手段，其不僅設(shè)置圈套誘使他人參賭，而且使用欺詐手段控制輸贏結(jié)果，騙取特定被害人的信任使其“自愿”依賭博規(guī)則，認(rèn)賭服輸交付巨額錢財，應(yīng)當(dāng)屬于一種以賭博為名實施的詐騙犯罪， 完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，故應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，法院作出的判決是正確的。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑二庭 康瑛 審編：最高人民法院刑二庭 任衛(wèi)華)
