《刑事審判參考》（2007年第3輯，總第56輯）
【第441號】谷某1搶劫案——如何把握轉化搶劫犯罪既遂未遂的區(qū)分標準
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二、主要問題
1.轉化搶劫是否存在未遂狀態(tài)?
2.如何把握轉化搶劫犯罪既遂、未遂的區(qū)分標準?
三、裁判理由
對于被告人谷某1在停車場盜竊他人自行車時,被保安員發(fā)現(xiàn)后,為抗拒抓捕而將保安員劃傷的行為性質,一、二審法院均沒有爭議,認為依據(jù)刑法第二百六十九條及《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中第五條“關于轉化搶劫的認定”第(3)、(4)項的規(guī)定,其行為已轉化構成搶劫罪。本案爭議的焦點在于:轉化搶劫行為是否存在未遂狀態(tài)?被告人谷某1的行為是構成犯罪既遂還是未遂?
(一)轉化搶劫同樣存在未遂狀態(tài)
對于轉化搶劫是否存在未遂狀態(tài),司法實踐中存有爭議,主要有以下三種意見。
第一種觀點認為,轉化搶劫不存在未遂狀態(tài),只要行為轉化構成搶劫罪,就一律為搶劫既遂。理由是:(1)根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定,為抗拒抓捕,以暴力相威脅的,即構成搶劫既遂,輕微暴力也是暴力,因此采用輕微暴力抗拒抓捕的,即屬犯罪既遂;(2)從立法意圖看,刑法規(guī)定轉化型搶劫罪的目的是強調對人身權利客體的特別保護,凸顯的是對人身權利侵害的處罰,為嚴厲懲治此類多發(fā)犯罪,有必要對此嚴格掌握。只要行為人實施了暴力或者以暴力相威脅的行為,對人身權利造成了客觀的侵害或危險,《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)[2005]8號)“五、關于轉化搶劫的認定”規(guī)定:“行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為,未達到‘數(shù)額較大’,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅,情節(jié)較輕、危害不大的,一般不以犯罪論處;但具有下列情節(jié)之一的,可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定,以搶劫罪定罪處罰:
(1)盜竊、詐騙、搶奪接近‘數(shù)額較大’標準的;(2)人戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的;
(3)使用暴力致人輕微傷以上后果的;(4)使用兇器或以兇器相威脅的;(5)具有其他嚴重情節(jié)的。”
轉化型搶劫就是既遂,即轉化型搶劫沒有未遂。
第二種觀點則認為,轉化搶劫是否存在未遂狀態(tài),要根據(jù)具體的轉化形式進行具體分析。對于單純侵害財產(chǎn)的轉化搶劫存在未遂,但對于造成他人傷害后果的轉化搶劫不存在未遂狀態(tài)。這是因為,《意見》第五條規(guī)定了行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為,未達到數(shù)額較大,可以認定為轉化搶劫罪的五種情形,其中第三種情形“使用暴力致人輕微傷以上后果的”與其他四種情形不同,該種情形把犯罪結果作為轉化搶劫的條件,本身已包含犯罪結果的因素,與“搶劫致人重傷、死亡的”結果加重情節(jié)類似,不存在未遂,即只要行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力致人輕微傷以上后果,就應認定為搶劫既遂。因為輕微傷、輕傷只是危害程度上的輕重差別,不是區(qū)別既未遂的標準,正如盜竊數(shù)額較大與盜竊數(shù)額巨大一樣,只是適用不同法定刑幅度的條件,而非犯罪既未遂的劃分標準。因此,在轉化搶劫中,行為人只要給被害人造成輕微傷即構成搶劫既遂。
第三種觀點認為,不能認為只要行為轉化構成搶劫罪,就一律為搶劫既遂,轉化搶劫與一般搶劫一樣,同樣存在既遂未遂狀態(tài)的區(qū)分。
我們同意第三種意見,轉化搶劫同樣存在未遂狀態(tài),具體理由如下:
1.從刑法理論上講,除了過失犯罪以外,所有故意犯罪均存在未遂的狀態(tài)。轉化搶劫與一般搶劫行為一樣,罪質均為搶劫罪,犯罪構成條件沒有本質差異,既然一般搶劫存在既遂未遂,那么轉化搶劫亦應存在既遂未遂。而且,我國刑法總則規(guī)定了罪刑相適應原則,該原則對適用分則的具體規(guī)定進行定罪量刑時具有普遍規(guī)制意義。與一般搶劫相比,可以認為,轉化搶劫的罪責本來相對較輕,因為畢竟行為人起初只有盜竊、詐騙、搶奪的故意,其主觀惡性本要稍輕于一般搶劫;在其他要件一樣的情況下,顯然徑直對被害人實施暴力強行劫取財物的一般搶劫行為的社會危害性及行為人的人身危險性均比轉化搶劫者要大,因此,對一般搶劫行為所給予的刑法評價的嚴厲程度理應重于轉化搶劫。根據(jù)《意見》第十條的規(guī)定,在均未劫得財物的情況下,對一般搶劫,沒有造成他人輕傷以上傷害結果的應認定為犯罪未遂,而對于轉化搶劫,只要造成他人輕微傷的即可認定既遂,也即一旦符合刑法第二百六十九條的規(guī)定就轉化搶劫既遂,將導致后者的處罰反比前者更重,這顯然是不妥的,有違罪刑相適應的基本原則。
2.刑法第二百六十九條規(guī)定,犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。該條規(guī)定了由盜竊、詐騙、搶奪轉化為搶劫的條件,符合法定條件的就應以搶劫罪定罪處罰。但該條只是規(guī)定了轉化為搶劫罪的條件,并非規(guī)定只要轉化就構成搶劫既遂。構成搶劫罪與搶劫既遂是兩個不同的概念,在確定盜竊等行為轉化構成搶劫罪之后,仍然存在對轉化后的搶劫行為如何認定既未遂的問題,這同一般搶劫一樣。因此,刑法第二百六十九條的規(guī)定只是轉化定罪標準,是否構成犯罪既遂需根據(jù)案情具體明確。
3.《意見》第五條“關于轉化搶劫的認定”的有關規(guī)定,是以司法解釋的方式明確了當行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為,未達到數(shù)額較大,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅時,可以適用刑法第二百六十九條的規(guī)定,以搶劫罪定罪處罰的幾種情況。該條也只是明確了可以搶劫罪定罪處罰,但具體轉化行為屬于搶劫的何種形態(tài),應當受《意見》第十條對搶劫罪既遂未遂標準規(guī)定的制約,依據(jù)該條的規(guī)定進行具體認定。
(二)認定轉化搶劫既未遂的標準應當與一般搶劫既遂未遂的標準相同,即以是否搶得財物或造成他人輕傷以上傷害后果為準對于認定轉化搶劫既遂未遂的標準,實踐中同樣存有爭議。
一種觀點認為,轉化搶劫的既遂未遂標準應以轉化為搶劫前的違法犯罪行為的既未遂情況及搶劫既未遂標準予以綜合確定。轉化搶劫與刑法第二百六十三條規(guī)定的典型搶劫有所不同,《意見》第十條是就典型搶劫罪作出的規(guī)定,不能適用于轉化搶劫。具體而言:如果轉化前的盜竊、詐騙、搶奪行為系既遂,則轉化為搶劫后,應認定為犯罪既遂。因為在犯罪已達既遂狀態(tài)后,不能再回轉到未遂形態(tài),在行為人已實際控制所盜竊、詐騙、搶奪的財物,即便其后因他人抓捕導致財物被追回的,也屬于事后追贓,并不影響犯罪既遂的成立;如果轉化前的行為雖屬未遂,但在轉化過程中,當場使用暴力或者暴力相威脅,最終劫得財物或者致被害人輕傷以上的傷害后果的,也屬于搶劫既遂。據(jù)此觀點,本案中,谷某1將自行車的車鎖撬開并推走后,已實際控制自行車,其盜竊行為已構成既遂。故之后其抗拒抓捕的行為雖只造成他人輕微傷,其行為亦已構成搶劫既遂。
另一種觀點認為,在犯罪既未遂的區(qū)分上,轉化搶劫與典型搶劫應當適用同樣的標準。轉化搶劫同樣是搶劫,在認定轉化搶劫的形態(tài)時應當以搶劫罪的既未遂標準為依據(jù),而不能再以盜竊、詐騙、搶奪的既未遂標準作為認定轉化搶劫形態(tài)的依據(jù)。據(jù)此,依照《意見》第十條的規(guī)定,應當以是否實際劫得財物或者造成他人輕傷以上后果作為轉化搶劫既未遂的區(qū)分標準。具體而言,凡在轉化搶劫過程中實際劫得財物或者已造成他人輕傷以上傷害的,應認定為犯罪既遂;反之,既未劫得財物,又未造成他人輕傷以上后果的,則屬犯罪未遂。本案中,被告人谷某1既未實際劫得財物,也未造成他人輕傷以上傷害,而只是造成他人輕微傷,故依法應認定為搶劫罪未遂。
我們認為,上述第二種觀點是正確的?！兑庖姟返谑畻l的規(guī)定,不僅適用于刑法第二百六十三條規(guī)定的典型搶劫,也同樣適用于刑法第二百六十九條規(guī)定的轉化搶劫,主要理由是:
1.根據(jù)“構成要件齊備說”之犯罪既遂理論,應當以是否實際劫得財物,或者有無造成他人輕傷以上傷害結果,作為搶劫罪既遂與未遂的區(qū)分標準。構成要件齊備說,是目前刑法理論界和司法實務部門區(qū)分犯罪既遂與未遂的主流觀點。據(jù)此,對于任何犯罪,都應當依行為人的行為是否已齊備該種犯罪的全部構成要件,分別認定其是屬于犯罪既遂還是犯罪未遂。對于類似于搶劫罪的侵害雙重客體的結果犯而言,則應當視行為人的行為是否已對刑法保護的雙重客體之一已造成實際侵害,作為判斷其是否已構成犯罪既遂的標準。也就是說,對此類犯罪,并不要求必須對兩種客體同時構成實際侵害才能認定既遂;也不能認為,只有對主要客體構成實際侵害的才能認定既遂,這也是《意見》第十條規(guī)定的基本精神。
否則,便會造成罪刑不均衡。例如,如果認為必須對財產(chǎn)權利、人身權利同時造成實際侵害才能認定既遂,或者認為只有對財產(chǎn)權利造成實際侵害才能認定既遂,則會帶來如下問題:因為行為人沒有實際劫得財物,即使其已經(jīng)造成他人實際傷害,也要認定為未遂,依法可以從輕或者減輕處罰。這樣,在造成被害人同樣程度的傷害的情況下,危害程度本來較重的搶劫罪的量刑反倒有可能比危害程度相對較輕的故意傷害罪要輕!這顯然有違罪刑相適應的基本原則。
此外,還應當注意的是,犯罪構成不僅有定性因素的要求,也有定量因素的要求,這是我國刑法的重要特點之一。由此,在判斷某一行為是否已齊備某種犯罪構成的全部要件時,不僅要看行為人是否已實施了相應的行為,還要看該行為對有關刑法所保護的客體的侵害是否已達到了法定程度。以詐騙罪為例,只有實施詐騙行為,且實際騙取財物的價值已達到“數(shù)額較大”的標準,方能認為已齊備該罪構成的全部要件,才能認定系詐騙既遂。也正是因此,《意見》第十條才規(guī)定對于搶劫罪,只有實際劫得財物,或者造成他人輕傷以上傷害的,才屬搶劫既遂。如果只是造成輕微傷,但并未實際劫得財物,仍要以犯罪既遂論,則會帶來刑罰適用過重的問題,特別是在行為人意圖劫取的財物價值本來就不大的情況下,更是如此。
2.刑法第二百六十九條規(guī)定的轉化搶劫并不是盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪與故意傷害罪等的簡單相加,而是一種新的、獨立的犯罪,即搶劫罪。在刑法規(guī)定對相應行為要以搶劫罪定罪處罰以后,就應對有關行為作一體評價,以搶劫罪的基本構成作為其既遂未遂的區(qū)分標準,而不應再以盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪是否已經(jīng)既遂作為判斷其犯罪既未遂的標準。因為在轉化搶劫案件中,先前的盜竊等罪已與其后的暴力等行為聯(lián)成一體,成為連續(xù)的犯罪過程,盜竊等行為只是其中的一個組成部分,已不具有獨立評價的意義。換言之,盡管行為人已經(jīng)盜竊“得手”,其犯罪行為仍處于繼續(xù)進行之中。在這種情況下,并不存在“犯罪已達既遂形態(tài),后又轉回到未遂形態(tài)”的問題。因此,對于轉化搶劫,應當適用與刑法第二百六十三條規(guī)定的典型搶劫相同的既未遂區(qū)分標準。轉化搶劫與普通搶劫同屬一罪,犯罪構成要件完全相同,故其既未遂區(qū)分標準也應當一致。換言之,只要具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的,均屬犯罪既遂;如果行為人并未實際劫得財物,也未造成他人輕傷以上傷害,則不能認為行為人的行為已齊備搶劫罪構成的全部要件,不能認定為犯罪既遂,而應認定構成犯罪未遂。
本案中,谷某1被當場抓獲,所盜竊的財物被當場起獲并已發(fā)還,其并未實際劫取到財物;在抓獲過程中,谷某1實施暴力抗拒抓捕的行為致一人輕微傷的后果,根據(jù)《意見》第十條“既未劫取財物,又未造成他人人身傷害后果的,屬搶劫未遂”的規(guī)定,谷某1的行為不屬于劫取財物或者造成他人輕傷以上后果之一的情形,不符合搶劫既遂的特征,因此,對谷某1的行為應認定為搶劫未遂。綜上,我們認為,二審法院認定被告人谷某1構成搶劫罪未遂,并對其減輕處罰是正確的。
