《刑事審判參考》（2006年第6輯，總第53輯）
【第422號】王某1貪污、挪用公款案——已辦理退休手續(xù)依然從事公務的國家工作人員仍構(gòu)成挪用公款罪主體
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二、主要問題
1.已辦理退休手續(xù)依然從事公務的國家工作人員可否構(gòu)成挪用公款罪主體?
2.當款項領取憑證與事由和核銷憑證出現(xiàn)矛盾時,應以何種憑證為依據(jù)認定公款用途和行為性質(zhì)?
三、裁判理由
(一)已辦理退休手續(xù),但仍然實際享有控制公款權(quán)力的國家工作人員,可以構(gòu)成挪用公款罪主體。
挪用公款罪是行為人利用職務上的便利進行犯罪活動,這就決定了犯罪主體是特殊主體,即必須是國家工作人員?！皬氖鹿珓铡笔菄夜ぷ魅藛T的本質(zhì)屬性,是構(gòu)成國家工作人員和界定刑法第九十三條規(guī)定的以國家工作人員論的主體范圍的核心因素。所謂“從事公務”是指在國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體、社會團體中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職務的行為。
一般而言,國家工作人員從事公務的時間始于具備一定身份職責,終于退休離職。
然而,實踐中,由于辦理退休手續(xù)和工作的實際交接完成均需要一定的時間,從而導致國家工作人員在達到法定退休年齡或者符合退休條件的,辦理退休手續(xù)與交接工作往往交叉進行:有的是先辦理退休手續(xù)后交接工作,有的是先交接工作后辦理退休手續(xù),而交接工作與辦理退休手續(xù)的具體時間及其所用時間長短,各地、各單位,甚至不同的人也都不完全相同。有的已辦理退休手續(xù)但未實際交出工作,有的雖未辦理完退休手續(xù)但已實際交出原有工作,這就給認定此階段行為人的主體資格帶來了不小的困惑。如果一律以退休時間為準來確定行為人的主體資格,就可能導致有的人雖已退休,但仍享有職權(quán),對其瀆職腐敗行為不負相應的法律責任;而有的人雖然還未辦理退休手續(xù),但已經(jīng)完成了工作交接,實際沒有相應的職權(quán),卻要承擔相應的職責、負相應的法律責任的現(xiàn)象。為準確懲罰犯罪防止放縱犯罪的發(fā)生,同時也要注意保障人權(quán)避免出現(xiàn)這種責權(quán)不對等而殃及無辜,我們認為,對處于離退休階段的人員是否屬于國家工作人員的認定,應從實際出發(fā),從單純以身份本身來判斷主體性質(zhì)的標準轉(zhuǎn)變?yōu)橐月殭?quán)和職責為主,兼顧身份作為判斷主體性質(zhì)的標準,強調(diào)職權(quán)和職責對于主體性質(zhì)的關鍵性。具體而言,應以行為人實際交接工作的時間為準,認定其是否具有國家工作人員相應的職權(quán)和應履行相應的職責,確定其行為是否屬于“從事公務”,這樣才能準確地區(qū)分罪與非罪。2002年12月28日全國人大常委會《關于(中華人民共和國刑法)第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》中“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員,在代表國家機關行使職權(quán)時,有瀆職行為,構(gòu)成犯罪的,依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任”的規(guī)定,即體現(xiàn)了摒棄身份論,以“從事公務”作為認定國家工作人員本質(zhì)特征的基本精神。
本案被告人王某1所在的大連市體育場和大連市體育彩票管理中心均屬國有事業(yè)單位,其先后擔任大連市人民體育場書記、場長、大連市體育彩票管理中心主任、書記,退休前屬國家工作人員的身份可以肯定。雖然被告人王某1于2002年11月21日達到退休年齡,并于2002年12月辦理了退休手續(xù),但在辦完退休手續(xù)后,并未向他人交接原有工作、辦理有關交接手續(xù),依然保管著體彩中心在競賽中心賬外戶的銀行預留印鑒,實際管理和控制著該賬戶,領導著經(jīng)管該賬戶的財務人員。在此期間,被告人事實上依然在“從事公務”,履行著國家工作人員監(jiān)管財務的相應職責,故應當認定具備挪用公款罪的主體資格。一、二審法院以身份標準與職務標準相結(jié)合,綜合本案的實際情況認定被告人王某1構(gòu)成挪用公款罪主體的觀點是正確的,被告人王某1在此期間利用職務之便,指使財務人員將公款50萬元借給他人進行營利活動的行為,應以挪用公款罪追究其刑事責任。
(二)當款項領取憑證和事由與核銷憑證出現(xiàn)矛盾時,應依據(jù)財務核銷憑證來認定公款用途及行為性質(zhì)。
司法實踐中,類似本案的情況時常發(fā)生,如行為人預領票據(jù)或預支款項的預支事由與實際支出事由不完全一致時,由于核銷、平賬憑證比預支憑證更真實地反映款項的實際用途,按照財務慣例,
一般應以財務核銷、平賬憑證為準來認定款項的最終用途和行為的真實性質(zhì)。本案被告人王某1雖然最初以朱某2的名義,在其單位領取了45萬元支票,但最終以其本人名義,用真實有效的購房款發(fā)票在單位財務核銷,明確了該款支出事由是本人的購房款,而非假冒朱某2的名義方式騙取公共財物;案發(fā)時,被告人身為體育場黨總支書記,其所在單位正在進行住房改革,其他職工均已按相應級別領取了房款或分到住房,王在本單位從未分得住房,按規(guī)定也具有分房資格,也享有從單位獲得購房款的權(quán)利,故此,被告人王某1報銷的該筆款項屬于其合法所得,應歸其所有。被告人既未以虛假的方式騙取公共財產(chǎn),其所得財產(chǎn)也屬應得的正常待遇,故其行為不構(gòu)成貪污罪。二審法院以財務核銷、平賬憑證來認定本案被告人的該行為不構(gòu)成貪污罪的判決是正確的。
