《刑事審判參考》（2006年第5輯，總第52輯）
【第413號(hào)】練某偉等販賣毒品案-如何區(qū)分犯罪集團(tuán)和普通共同犯罪
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問(wèn)題
1.如何區(qū)分犯罪集團(tuán)和一般共同犯罪?
2.家庭成員參與共同犯罪，依法均可判處死刑的，是否可對(duì)其中作用相對(duì)較小的不適用死刑立即執(zhí)行?
三、裁判理由
(一)一般共同犯罪與犯罪集團(tuán)的準(zhǔn)確區(qū)分。
司法實(shí)踐中，對(duì)于那些具有明確分工、多次實(shí)施同一犯罪的共同犯罪是否能夠認(rèn)定成立犯罪集團(tuán)往往成為案件審理的特點(diǎn)，本案即屬此類情況，一審法院認(rèn)定練某1等被告人構(gòu)成犯罪集團(tuán)，而二審法院則認(rèn)定其為一般共同犯罪，體現(xiàn)了對(duì)刑法規(guī)定的犯罪集團(tuán)成立要件的不同理解。
我國(guó)刑法對(duì)于犯罪集團(tuán)的內(nèi)涵及其成立要件有其發(fā)展、完善的過(guò)程，了解這一過(guò)程，有助于我們對(duì)犯罪集團(tuán)的正確認(rèn)定。1979年刑法第二十三條規(guī)定，“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，這一條文中雖然出現(xiàn)了犯罪集團(tuán)一詞，但未對(duì)犯罪集團(tuán)的概念作出界定。1983年9月2日全國(guó)人大常委會(huì)公布施行的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，規(guī)定“嚴(yán)懲流氓犯罪集團(tuán)和拐賣人口犯罪集團(tuán)首要分子”。1984年6月15日，為了更有效地同犯罪集團(tuán)作斗爭(zhēng)，澄清在犯罪集團(tuán)概念上的一些混淆，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合制定了《關(guān)于當(dāng)前辦理集團(tuán)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》，提出了犯罪集團(tuán)的五個(gè)基本特征：(1)人數(shù)較多(三人以上)，重要成員固定或基本固定；(2)經(jīng)常糾集一起進(jìn)行一種或數(shù)種嚴(yán)重刑事犯罪活動(dòng)；(3)有明顯的首要分子，有的首要分子是在糾集過(guò)程中形成的，有的首要分子在糾集開始就是組織者和領(lǐng)導(dǎo)者；(4)有預(yù)謀地實(shí)施犯罪活動(dòng)；(5)不論作案次數(shù)多少，對(duì)社會(huì)造成的危害或其具有的危害性都很嚴(yán)重。該《解答》還明確了對(duì)犯罪集團(tuán)首要分子、其他主犯、從犯和脅從犯的處罰原則。
1997年修訂的刑法在總結(jié)以往有關(guān)規(guī)定經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)犯罪集團(tuán)進(jìn)行了更為科學(xué)、合理的界定，刑法第二十六條第二款規(guī)定：“三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，犯罪集團(tuán)的成立必須具備以下條件：(1)參加人數(shù)必須是三人以上；(2)具有較為明確的犯罪目的性，即犯罪集團(tuán)是其成員以反復(fù)多次實(shí)施一種或幾種犯罪為目的而組織起來(lái)的；(3)具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)固性，即犯罪集團(tuán)的成員是為了在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)多次進(jìn)行犯罪活動(dòng)而組織起來(lái)的，而不是臨時(shí)或者偶爾糾合在一起的，有明顯的首要分子，主要成員固定，一般在實(shí)施一次犯罪后，犯罪人之間的相互聯(lián)系和組織形式仍然存在；(4)具有較強(qiáng)的組織性，即犯罪集團(tuán)具有較嚴(yán)密的組織，表現(xiàn)在組織制度上，往往通過(guò)一定的成文或不成文的律規(guī)維系在一起，有較嚴(yán)格的組織紀(jì)律，明確的組織宗旨；在組織結(jié)構(gòu)上，成員較為固定，并且內(nèi)部之間有較明確、固定的組織分工和等級(jí)劃分，存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的明顯層級(jí)關(guān)系，可分為首要分子、骨干分子、一般成員分子等。當(dāng)然，不同的犯罪集團(tuán)在組織嚴(yán)密程度上各有不同，有的組織性很強(qiáng)，甚至有成文“紀(jì)律”、“幫規(guī)”來(lái)維系和約束集團(tuán)成員的活動(dòng)，而有的組織性則相對(duì)弱一些。但總體來(lái)說(shuō)犯罪集團(tuán)內(nèi)部都具有較強(qiáng)的組織性和一定的穩(wěn)定性，這是犯罪集團(tuán)成立的必要條件，也是區(qū)別一般共同犯罪的主要特征。
本案練某1、吳某2、練某偉、蘇某5等人糾合在一起進(jìn)行販賣毒品的犯罪活動(dòng)，在諸多外在表現(xiàn)上具備犯罪集團(tuán)的一些特征，例如，犯罪人數(shù)達(dá)到了成員3人以上，涉及本案的犯罪分子共有9人(其中陳民福在逃)，并且有基本成員練某1、吳某2、練某偉、蘇某5等人；練某1的主要作用較為明顯，毒品貨源由其組織，最終的資金流向也歸屬于練某1，毒品在上海、無(wú)錫的銷售價(jià)格也由練某1確定，可視為首要分子；各被告人之間有一定的明確分工，練某1負(fù)責(zé)組織貨源，練某偉負(fù)責(zé)取貨、發(fā)貨，楊某7、吳某2、劉某4、涂某8、陳民福相繼負(fù)責(zé)運(yùn)輸毒品至上海、無(wú)錫，吳某2負(fù)責(zé)上海、無(wú)錫接收毒品并安排儲(chǔ)藏、出售，鮮某6將在無(wú)錫的租住處作為儲(chǔ)藏毒品的地點(diǎn)，蘇某5負(fù)責(zé)在無(wú)錫的出售；多次實(shí)施同一犯罪行為，涉案的毒品海洛因總量達(dá)20284.01克，社會(huì)危害后果極其嚴(yán)重。但是，綜合全案分析，各被告人間的組合比較松散，組織程度不夠緊密。主要體現(xiàn)在，雖然各被告人之間多次共同犯罪，分工均比較穩(wěn)定，被告人練某1對(duì)整個(gè)販毒的犯罪活動(dòng)起著出資、組織貨源、安排人員等主導(dǎo)作用，但練某1對(duì)其他被告人的組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮作用尚未達(dá)到犯罪集團(tuán)所要求的程度，對(duì)其他各被告人不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的服從關(guān)系，各被告人之間也缺乏犯罪集團(tuán)所應(yīng)有的組織約束，這一點(diǎn)可以從某些犯罪分子可以比較隨意地不從事一些犯罪活動(dòng)得以體現(xiàn)。如2004年9月中旬，練某1與劉紹波聯(lián)系后，指使練某偉在重慶市沙坪壩區(qū)天心橋車站附近從劉紹波處購(gòu)得3000克海洛因。根據(jù)練某1的安排，練某偉將3000克毒品分裝兩袋，于14日在都市花園某洗腳館內(nèi)將毒品連同火車票交給被告人劉某4、涂某8準(zhǔn)備運(yùn)送至無(wú)錫。但涂某8借故不愿意前往，并嗣后將裝有海洛因的袋子退還練某偉。從此可以看出，其他被告人不愿實(shí)施犯罪行為是可以自愿退出的，練某1對(duì)其他犯罪分子并無(wú)突出的控制和領(lǐng)導(dǎo)作用，內(nèi)部約束并不嚴(yán)格，該團(tuán)伙的組織程度較低。綜上所述，練某1等被告人之間的組織性尚未達(dá)到犯罪集團(tuán)的程度，仍屬于一般共同犯罪階段，因此，本案不能認(rèn)定為犯罪集團(tuán)，認(rèn)定為一般共同犯罪更為恰當(dāng)。
(二)家庭成員參與共同犯罪，依法均可判處死刑的，一般不宜對(duì)所有參與犯罪的家庭成員適用死刑立即執(zhí)行。
本案被告人練某1與練某偉系同胞兄弟。練某偉參與運(yùn)輸及販賣海洛因11次共計(jì)20784.01克，在共同犯罪中行為積極，作用也較大，一、二審均認(rèn)定練某偉為主犯，并對(duì)練某偉判處死刑。最高人民法院復(fù)核后改判練某偉死刑，緩期二年執(zhí)行，主要是基于兩個(gè)原因：一是練某偉在練某1指使、安排下積極參與運(yùn)輸、販賣海洛因，取回和送出練某1購(gòu)得的海洛因，雖然也屬于共同犯罪的主犯，但從地位、作用上，與練某1還是有區(qū)別的，其犯罪行為帶有一定的被動(dòng)性，應(yīng)當(dāng)說(shuō)其在共同犯罪中的作用低于練某1。二是對(duì)于一個(gè)家庭中有數(shù)名成員參與犯罪的死刑適用，已不單純是法律問(wèn)題，還涉及政策問(wèn)題。雖然刑法及司法解釋中沒有對(duì)數(shù)名家庭成員共同犯罪，且罪行均極其嚴(yán)重的，對(duì)各被告人不宜均判處極刑作出相應(yīng)的規(guī)定，但從法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一出發(fā)，判處死刑不能不考慮我國(guó)社會(huì)的傳統(tǒng)人情倫理觀念，基于人道主義，在司法實(shí)踐中，對(duì)于家庭成員共同犯罪的，可以根據(jù)各成員的地位、作用及對(duì)社會(huì)的危害程度，盡量有所區(qū)別，一般情況下不宜全部適用死刑立即執(zhí)行。本案中對(duì)共同實(shí)施犯罪的練氏兄弟中地位相對(duì)較低、作用相對(duì)較小的練某偉判處死刑，緩期二年執(zhí)行，既嚴(yán)懲了犯罪不會(huì)出現(xiàn)輕縱罪犯的不良后果，體現(xiàn)了法律的威嚴(yán)，也容易得到廣大群眾對(duì)于法院判決的理解和支持，有利于達(dá)到法院裁判的法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。
