《刑事審判參考》（2006年第5輯，總第52輯）
【第413號】練某偉等販賣毒品案-如何區(qū)分犯罪集團和普通共同犯罪
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二、主要問題
1.如何區(qū)分犯罪集團和一般共同犯罪?
2.家庭成員參與共同犯罪，依法均可判處死刑的，是否可對其中作用相對較小的不適用死刑立即執(zhí)行?
三、裁判理由
(一)一般共同犯罪與犯罪集團的準確區(qū)分。
司法實踐中，對于那些具有明確分工、多次實施同一犯罪的共同犯罪是否能夠認定成立犯罪集團往往成為案件審理的特點，本案即屬此類情況，一審法院認定練某1等被告人構成犯罪集團，而二審法院則認定其為一般共同犯罪，體現(xiàn)了對刑法規(guī)定的犯罪集團成立要件的不同理解。
我國刑法對于犯罪集團的內涵及其成立要件有其發(fā)展、完善的過程，了解這一過程，有助于我們對犯罪集團的正確認定。1979年刑法第二十三條規(guī)定，“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，這一條文中雖然出現(xiàn)了犯罪集團一詞，但未對犯罪集團的概念作出界定。1983年9月2日全國人大常委會公布施行的《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，規(guī)定“嚴懲流氓犯罪集團和拐賣人口犯罪集團首要分子”。1984年6月15日，為了更有效地同犯罪集團作斗爭，澄清在犯罪集團概念上的一些混淆，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合制定了《關于當前辦理集團犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》，提出了犯罪集團的五個基本特征：(1)人數(shù)較多(三人以上)，重要成員固定或基本固定；(2)經常糾集一起進行一種或數(shù)種嚴重刑事犯罪活動；(3)有明顯的首要分子，有的首要分子是在糾集過程中形成的，有的首要分子在糾集開始就是組織者和領導者；(4)有預謀地實施犯罪活動；(5)不論作案次數(shù)多少，對社會造成的危害或其具有的危害性都很嚴重。該《解答》還明確了對犯罪集團首要分子、其他主犯、從犯和脅從犯的處罰原則。
1997年修訂的刑法在總結以往有關規(guī)定經驗的基礎上，對犯罪集團進行了更為科學、合理的界定，刑法第二十六條第二款規(guī)定：“三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團?！备鶕?jù)這一規(guī)定，犯罪集團的成立必須具備以下條件：(1)參加人數(shù)必須是三人以上；(2)具有較為明確的犯罪目的性，即犯罪集團是其成員以反復多次實施一種或幾種犯罪為目的而組織起來的；(3)具有相當?shù)姆€(wěn)固性，即犯罪集團的成員是為了在較長時期內多次進行犯罪活動而組織起來的，而不是臨時或者偶爾糾合在一起的，有明顯的首要分子，主要成員固定，一般在實施一次犯罪后，犯罪人之間的相互聯(lián)系和組織形式仍然存在；(4)具有較強的組織性，即犯罪集團具有較嚴密的組織，表現(xiàn)在組織制度上，往往通過一定的成文或不成文的律規(guī)維系在一起，有較嚴格的組織紀律，明確的組織宗旨；在組織結構上，成員較為固定，并且內部之間有較明確、固定的組織分工和等級劃分，存在領導與被領導的明顯層級關系，可分為首要分子、骨干分子、一般成員分子等。當然，不同的犯罪集團在組織嚴密程度上各有不同，有的組織性很強，甚至有成文“紀律”、“幫規(guī)”來維系和約束集團成員的活動，而有的組織性則相對弱一些。但總體來說犯罪集團內部都具有較強的組織性和一定的穩(wěn)定性，這是犯罪集團成立的必要條件，也是區(qū)別一般共同犯罪的主要特征。
本案練某1、吳某2、練某偉、蘇某5等人糾合在一起進行販賣毒品的犯罪活動，在諸多外在表現(xiàn)上具備犯罪集團的一些特征，例如，犯罪人數(shù)達到了成員3人以上，涉及本案的犯罪分子共有9人(其中陳民福在逃)，并且有基本成員練某1、吳某2、練某偉、蘇某5等人；練某1的主要作用較為明顯，毒品貨源由其組織，最終的資金流向也歸屬于練某1，毒品在上海、無錫的銷售價格也由練某1確定，可視為首要分子；各被告人之間有一定的明確分工，練某1負責組織貨源，練某偉負責取貨、發(fā)貨，楊某7、吳某2、劉某4、涂某8、陳民福相繼負責運輸毒品至上海、無錫，吳某2負責上海、無錫接收毒品并安排儲藏、出售，鮮某6將在無錫的租住處作為儲藏毒品的地點，蘇某5負責在無錫的出售；多次實施同一犯罪行為，涉案的毒品海洛因總量達20284.01克，社會危害后果極其嚴重。但是，綜合全案分析，各被告人間的組合比較松散，組織程度不夠緊密。主要體現(xiàn)在，雖然各被告人之間多次共同犯罪，分工均比較穩(wěn)定，被告人練某1對整個販毒的犯罪活動起著出資、組織貨源、安排人員等主導作用，但練某1對其他被告人的組織、領導、指揮作用尚未達到犯罪集團所要求的程度，對其他各被告人不存在領導與被領導的服從關系，各被告人之間也缺乏犯罪集團所應有的組織約束，這一點可以從某些犯罪分子可以比較隨意地不從事一些犯罪活動得以體現(xiàn)。如2004年9月中旬，練某1與劉紹波聯(lián)系后，指使練某偉在重慶市沙坪壩區(qū)天心橋車站附近從劉紹波處購得3000克海洛因。根據(jù)練某1的安排，練某偉將3000克毒品分裝兩袋，于14日在都市花園某洗腳館內將毒品連同火車票交給被告人劉某4、涂某8準備運送至無錫。但涂某8借故不愿意前往，并嗣后將裝有海洛因的袋子退還練某偉。從此可以看出，其他被告人不愿實施犯罪行為是可以自愿退出的，練某1對其他犯罪分子并無突出的控制和領導作用，內部約束并不嚴格，該團伙的組織程度較低。綜上所述，練某1等被告人之間的組織性尚未達到犯罪集團的程度，仍屬于一般共同犯罪階段，因此，本案不能認定為犯罪集團，認定為一般共同犯罪更為恰當。
(二)家庭成員參與共同犯罪，依法均可判處死刑的，一般不宜對所有參與犯罪的家庭成員適用死刑立即執(zhí)行。
本案被告人練某1與練某偉系同胞兄弟。練某偉參與運輸及販賣海洛因11次共計20784.01克，在共同犯罪中行為積極，作用也較大，一、二審均認定練某偉為主犯，并對練某偉判處死刑。最高人民法院復核后改判練某偉死刑，緩期二年執(zhí)行，主要是基于兩個原因：一是練某偉在練某1指使、安排下積極參與運輸、販賣海洛因，取回和送出練某1購得的海洛因，雖然也屬于共同犯罪的主犯，但從地位、作用上，與練某1還是有區(qū)別的，其犯罪行為帶有一定的被動性，應當說其在共同犯罪中的作用低于練某1。二是對于一個家庭中有數(shù)名成員參與犯罪的死刑適用，已不單純是法律問題，還涉及政策問題。雖然刑法及司法解釋中沒有對數(shù)名家庭成員共同犯罪，且罪行均極其嚴重的，對各被告人不宜均判處極刑作出相應的規(guī)定，但從法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一出發(fā)，判處死刑不能不考慮我國社會的傳統(tǒng)人情倫理觀念，基于人道主義，在司法實踐中，對于家庭成員共同犯罪的，可以根據(jù)各成員的地位、作用及對社會的危害程度，盡量有所區(qū)別，一般情況下不宜全部適用死刑立即執(zhí)行。本案中對共同實施犯罪的練氏兄弟中地位相對較低、作用相對較小的練某偉判處死刑，緩期二年執(zhí)行，既嚴懲了犯罪不會出現(xiàn)輕縱罪犯的不良后果，體現(xiàn)了法律的威嚴，也容易得到廣大群眾對于法院判決的理解和支持，有利于達到法院裁判的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。
