《刑事審判參考》（2006年第5輯，總第52輯）
【第412號】張某1、屈某2盜竊案-盜竊定期存單從銀行冒名取款的行為如何定性
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二、主要問題
1.被告人張某1的行為應定為盜竊罪還是詐騙罪?
對于張某1的行為應當如何定性，本案審理中存在三種不同的意見：
第一種意見認為，張某1以非法占有為目的，先采用秘密竊取的行為盜得定期存單，再采用偽造身份證詐騙銀行的手段取得他人存單內的現(xiàn)金，其行為屬盜竊行為與詐騙行為的牽連行為，應擇一重罪處罰，即其行為應以盜竊罪處罰；
第二種意見認為，張某1以非法占有為目的，先采用秘密手段竊取定期存單，再采用偽造身份證的方法欺騙銀行取出存單中的巨額現(xiàn)金，起決定性作用的是詐騙行為，其行為構成詐騙罪；
第三種意見認為，張某1的行為基本特征是盜竊，應直接認定為盜竊罪。
2.被告人屈某2的行為如何定性?
關于屈某2的行為定性，審理中也存在三種不同意見：
第一種意見認為，主觀上明知是犯罪所得的贓物，客觀上實施了幫助張某1取款的行為，是對贓物的一種轉移行為，符合窩贓罪特征，應定窩藏贓物罪；
第二種意見認為，張某1把存單偷出僅僅是完成了盜竊行為的一部分，屈某2在偷存單時雖然未參與，但在實施過程中，明知是犯罪所得存單，而幫助張某1取款，應按盜竊罪共犯處理；
第三種意見認為，張某1把存單盜出，已完成了盜竊的行為，屈某2持劉某3的存單及偽造的劉某3的身份證及貼有屈某2照片的“漆榮”身份證，并以事主的姓名填寫取款單這一系列的欺詐手段，使銀行陷于錯誤認識而處分其保管的失主的財物，構成詐騙罪，不能按盜竊共犯處理。
三、裁判理由
(一)張某1的行為應定性為盜竊罪而非詐騙罪。
本案中，對張某1犯罪行為定性的爭議在于對盜竊罪與詐騙罪的認識分歧上。盜竊罪是指行為人以非法占有為目的，在失主不知情的情況下，秘密竊取失主財物占為己有的行為；詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，虛構事實或隱瞞事實真相，使失主陷于錯誤認識，并基于錯誤認識而處分財物，導致失主財產(chǎn)遭受損失的行為。兩罪的區(qū)別主要是行為人非法取得財產(chǎn)的行為手段和方法不同，典型形態(tài)的盜竊和詐騙并不難區(qū)別。本案的特殊性在于盜竊犯罪活動中夾雜著一定欺騙行為，行為過程涉及三方當事人，既有秘密竊取的因素(針對被害人劉某3)，又有隱瞞事實真相欺詐第三人的因素(針對銀行)，如何定性，值得探討。
據(jù)上所述，我們認為，對于盜竊與詐騙手法相交織的非法取財行為如何定性，應當主要看行為人非法取得財物時起決定作用的手段。如果起決定作用的手段是秘密竊取，就應當定盜竊罪；如果起決定作用的手段系利用騙術，就應當認定為詐騙罪。定期存單作為一種記名有價支付憑證，在存款未取出之前，其票面數(shù)額只具有財產(chǎn)權利上的象征意義，僅僅盜竊定期存單并不能實現(xiàn)對其財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)權益的侵犯。只有將存單票面金額內的資金兌現(xiàn)或者轉賬才能真正占有他人財產(chǎn)，從而實現(xiàn)非法占有他人財產(chǎn)的犯罪目的。本案中，被告人張某1把他人的定期存單偷出僅僅是完成了盜竊行為的一部分，并沒有實現(xiàn)其非法占有他人財產(chǎn)的目的，而張某1后來偽造身份證，指使屈某2到銀行取款，最終取出存單上的現(xiàn)金的行為雖然使用了騙術，但該存單是張某1采取秘密手段盜竊的，騙術是在盜竊行為后實施的，考察被告人非法取得財物的主要手段或者說被害人喪失對財物的控制的根本原因在于被害人存單的被盜，也就是說，盜竊在被告人非法占有財物過程中起了決定作用。同時，從財產(chǎn)被害人來看，該財產(chǎn)的真正受害者是失主劉某3而不是銀行，劉某3財產(chǎn)受侵犯不是因為受到詐騙所致，而是因為存單被秘密盜竊所致，因此其行為的基本特征是盜竊而不是詐騙，應當認定為盜竊罪。
關于構成盜竊罪和詐騙罪的牽連犯的意見。因為牽連犯是指出于一個犯罪目的，實施數(shù)個犯罪行為，數(shù)行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系，分別觸犯數(shù)個罪名的情形。而顯然本案中張某1實施的前后兩個行為，即盜竊行為與偽造身份證到銀行取款的行為是一個整體，后行為是前行為的延續(xù)，兩行為并非具有手段與目的或者原因與結果的牽連關系，所實施的后行為所造成的結果都可歸因于盜竊行為，故本案不成立牽連犯。
(二)屈某2明知是盜竊存單而幫助取款并分贓，應定盜竊罪而非窩藏贓物罪或詐騙罪。
本案中被告人屈某2的犯罪行為應如何定性，主要涉及張某1盜竊定期存單在交付屈某2取款前所處的犯罪階段是既遂還是未遂的問題。盜竊罪的既遂與未遂標準，刑法理論和司法實踐中的通說是控制說，即以行為人是否已獲得對所盜財物的實際控制為標準。盜竊記名、可掛失的有價支付憑證的，由于有價支付憑證的財產(chǎn)權益實現(xiàn)特點決定，不能把是否取得憑證作為區(qū)別既遂與未遂的標準。因為行為人盜竊這種有價支付憑證后，并不意味著已經(jīng)獲得了對憑證所記載財產(chǎn)的完全控制，行為人還必須去相關機構兌付財產(chǎn)，才能實際非法獲取財產(chǎn)實現(xiàn)盜竊犯罪的目的，構成盜竊罪既遂。在盜竊行為既遂之前，如果他人參與將憑證代表的財產(chǎn)兌付的，仍然可以構成盜竊共犯。
本案中，被告人張某1盜竊定期存單而尚未將其交付屈某2取出現(xiàn)金之前，其盜竊行為應屬盜竊未遂。當屈某2到銀行將款取出后，才實際上完全控制被盜財物，構成盜竊既遂。因此，在將定期存單變現(xiàn)取款前，屈某2明知存單是盜竊所得而接受張某1的提議參與犯罪，幫助取款，屬于事中共犯，應以盜竊罪定罪處罰。
需要說明的是，屈某2的行為也不構成窩藏贓物罪或者詐騙罪。因為根據(jù)刑法規(guī)定，窩藏贓物罪成立的前提，必須在他人犯罪完成之后，明知是贓物而予以窩贓的行為。而在他人犯罪尚未完成之前，其贓未獲，何有窩贓之說?因而在他人完成犯罪之前，為了獲利而參與犯罪的，其性質只能是共同犯罪，而不是窩贓。在認定被告人屈某2與張某1屬于共同犯罪的情況下，按照我國刑法的共同犯罪理論，一般根據(jù)主犯的行為性質確定共同犯罪罪名，由于張某1不構成詐騙罪而構成盜竊罪，所以屈某2的行為也應當定性為盜竊罪。
