《刑事審判參考》（2006年第3輯，總第50輯）
【第399號】錢某德受賄案-在國家機(jī)關(guān)設(shè)立的非常設(shè)性工作機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的非正式在編人員是否屬于國家工作人員
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二、主要問題
1.國家機(jī)關(guān)設(shè)立的非常設(shè)性工作機(jī)構(gòu)是否屬于刑法意義上的國家機(jī)關(guān)?
2.對于在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的非正式在編人員，能否認(rèn)定為國家工作人員?
3.如何區(qū)分親友間的正當(dāng)饋贈與受賄?
三、裁判理由
(一)地方人民政府設(shè)立的行使特定管理職能的非常設(shè)性機(jī)構(gòu)，是地方人民政府的組成部分，亦屬于國家行政機(jī)關(guān)。
《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十四條規(guī)定，“地方各級人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則，設(shè)立必要的工作部門”。地方人民政府作為地方各級國家行政機(jī)關(guān)，在依法行使行政管理職權(quán)過程中，根據(jù)工作需要，既可以設(shè)立局、處等常設(shè)性工作部門，也可以設(shè)立其他非常設(shè)性工作部門，都是地方人民政府的組成部分。本案中的上海市軌道交通三號線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區(qū)指揮部及上海市北外灘地區(qū)動遷工作指揮部，均是上海市虹口區(qū)人民政府為相關(guān)重大市政工程的建設(shè)而成立的非常設(shè)性機(jī)構(gòu)，其職能主要是負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)、管理相關(guān)工程中的具體事項(xiàng)，并受國有建設(shè)單位的委托簽訂部分合同。雖然這些指揮部均是在一定期限內(nèi)行使特定專屬職權(quán)的非常設(shè)性機(jī)構(gòu)，但其性質(zhì)仍然屬于國家行政機(jī)關(guān)。
(二)只要是在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)，即使是非正式在編人員，亦屬于刑法第九十三條第一款規(guī)定的“國家工作人員”。
“從事公務(wù)”是國家工作人員的本質(zhì)特征。2002年6月4日召開的全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪座談會形成的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)明確：“從事公務(wù)，是指國家機(jī)關(guān)、國有機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)?！北桓嫒隋X某德作為上海市軌道交通三號線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區(qū)指揮部及上海市北外灘地區(qū)動遷工作指揮部負(fù)責(zé)人，代表指揮部負(fù)責(zé)各重大市政工程中的房屋建筑拆除、垃圾清運(yùn)等工程項(xiàng)目的管理工作，并被授權(quán)代表指揮部簽訂相關(guān)的合同。從其工作內(nèi)容和性質(zhì)可以看出，顯屬“在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)”，而不是其辯護(hù)人所說的“從事的是一種民商事行為”。
被告人錢某德雖是以工人身份借調(diào)、聘用至指揮部工作，不是國家機(jī)關(guān)的正式在編人員，但根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于(中華人民共和國刑法)第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》“雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，認(rèn)定是否屬于“在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”，并不要求行為人具有國家機(jī)關(guān)在編人員的身份，而是重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)是否在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)。只要在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)，即使是工人、農(nóng)民身份，亦應(yīng)認(rèn)定為刑法第九十三條第一款規(guī)定的“國家工作人員”。
(三)被告人錢某德收受請托人人民幣33萬元，為請托人謀取利益的行為，不屬于朋友之間的正常饋贈，而是一種權(quán)錢交易行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。
親朋好友之間的交往，經(jīng)常伴有財(cái)物的往來饋贈，這是人際交往中的正當(dāng)行為。接受親友物品饋贈與受賄罪中的接受他人財(cái)物在表面上頗為相似，但在法律性質(zhì)上存在著本質(zhì)不同。親友物品饋贈是一種單方民事法律行為，是行為人自愿將自己的財(cái)物無償?shù)亟o予他人的合法行為；而受賄則是一種以權(quán)謀私、權(quán)錢交易的犯罪行為。在司法實(shí)踐中，區(qū)分受賄與正當(dāng)饋贈，通常可以從以下幾個方面把握：
一是雙方關(guān)系。根據(jù)親友之間有無禮尚往來的情況，判斷其是否具有饋贈的友誼和感情基礎(chǔ)。二是財(cái)物價值。結(jié)合當(dāng)時當(dāng)?shù)氐亩Y節(jié)習(xí)俗和親友雙方的友誼、感情狀況，根據(jù)禮品價值的大小，判斷國家工作人員是否收受了不合常規(guī)的巨額的所謂饋贈。三是請托事項(xiàng)。如果饋贈者對國家工作人員提出了明確的請托事項(xiàng)，或者國家工作人員在接受親友饋贈前后有利用職務(wù)便利為親友謀取利益的行為的，一般應(yīng)認(rèn)定為受賄。當(dāng)然，以上因素都不是絕對的，其中孤立的一個因素一般不能單獨(dú)確定受賄行為是否成立，需要與其他因素結(jié)合起來考慮，才能確定其行為性質(zhì)。
本案中，王紅根作為上海市虹口區(qū)市容建設(shè)公司的總經(jīng)理，送給被告人錢某德33萬元巨款，是為了獲得錢某德所管理的市政動遷相關(guān)的垃圾清運(yùn)、挖掘土方等業(yè)務(wù)，而錢某德通過具體協(xié)調(diào)操作，幫助王紅根獲得了相應(yīng)的業(yè)務(wù)。即使雙方系朋友，平時有較多的、財(cái)物價值較大的禮尚往來關(guān)系，但由于王紅根有具體的請托事項(xiàng)，其送錢的目的就是為了使錢某德利用所掌握的權(quán)力幫助自己獲取市政工程中的垃圾清運(yùn)業(yè)務(wù)，而錢某德亦利用職務(wù)上的便利為王紅根謀取了利益。錢某德的行為完全符合刑法第三百八十五條第一款關(guān)于“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，……非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以受賄罪定罪處罰。
