《刑事審判參考》（2004年第4輯，總第39輯）
【第313號】楊某芳貪污、受賄案-私分國有資產(chǎn)與共同貪污的區(qū)分
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二、主要問題
被告人楊某芳伙同他人，將所管理的部分國家建設(shè)專項資金用于少數(shù)人購買住房的行為，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪?
三、裁判理由
對于被告人楊某芳伙同他人，將所管理的部分國家建設(shè)專項資金用于少數(shù)人購買住房的行為，一審法院是以私分國有資產(chǎn)罪進(jìn)行定罪處罰的，二審審理期間則存在貪污和私分國有資產(chǎn)兩種不同定罪意見的分歧。主張以私分國有資產(chǎn)罪定罪意見的理由主要有兩點：
一是協(xié)調(diào)辦以太百縣政府的名義行使行政管理職權(quán)，代表政府對外進(jìn)行征地、拆遷、安置活動，管理著一定的國有資產(chǎn)，可以視為國家機關(guān)；
二是被告人楊某芳身為協(xié)調(diào)辦主任，與副主任喬某2、謝某3集體研究決定，以協(xié)調(diào)辦的名義將國家用于姜眉公路建設(shè)拆遷補償?shù)馁Y金用于數(shù)人而非個人購買住房，符合私分國有資產(chǎn)罪“以單位名義集體私分”的行為特征。我們認(rèn)為，根據(jù)貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)分界限，結(jié)合本案具體事實，對被告人楊某芳應(yīng)以貪污罪定罪處罰。理由說明如下：
作為侵占類職務(wù)犯罪，貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的行為構(gòu)成具有一定的相同之處，如對于國有財產(chǎn)或者公共財產(chǎn)的侵害，利用職務(wù)便利化公為私等。但是，根據(jù)1997年刑法的規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪應(yīng)為獨立于貪污罪之外的一個新設(shè)罪名，兩者之間不屬于特殊與一般的關(guān)系，更不存在私分國有資產(chǎn)罪優(yōu)先適用的問題。兩者的界限是清楚的，司法實踐中應(yīng)注意加以區(qū)分，做到準(zhǔn)確定罪量刑，尤其應(yīng)注意避免因理解上的不當(dāng)，錯誤地將共同貪污犯罪作為私分國有資產(chǎn)罪處理。根據(jù)刑法第396條規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。較之于貪污罪，兩者在以下幾個構(gòu)成方面的差別是明顯的：
第一，實施主體方面。私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，貪污罪則是自然人犯罪。不能因為刑法規(guī)定僅處罰相關(guān)責(zé)任人員以及非為單位謀取利益，而否認(rèn)私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，認(rèn)定是否單位犯罪的關(guān)鍵在于行為的實施是否以單位的名義，代表單位的意志。這一點，最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》已有明確規(guī)定。
第二，行為方式方面。私分國有資產(chǎn)罪一般表現(xiàn)為本單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定并由單位統(tǒng)一組織實施，盡管往往需要采取一定的欺騙手段以逃避有關(guān)部門的監(jiān)管，但就本單位內(nèi)部而言是相對公開的，因而具有較大程度和較大范圍的公開性；貪污罪表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利，以侵吞、竊取、騙取等不為人所知或者他人不知實情的方式實施，除了行為人或者共同行為人之外，其他人并不知情，因而具有相當(dāng)?shù)拿孛苄院碗[蔽性。
第三，受益人員的數(shù)量、構(gòu)成方面。私分國有資產(chǎn)屬于集體私分行為，表現(xiàn)為單位多數(shù)員工甚至所有員工均實際分取了財物，在受益人員的數(shù)量上具有多數(shù)性特征，而且，一般不以某一特定層面為限，在受益人員的構(gòu)成上具有廣泛性特征。在私分國有資產(chǎn)行為當(dāng)中，決策和具體執(zhí)行的人員可以不是實際受益人，但是，實際受益人員不能僅僅局限在決策和具體執(zhí)行等少數(shù)人員。貪污罪屬于個人侵占行為，分取贓物人與貪污行為人是直接對應(yīng)的，具有一致性。在共同貪污犯罪中，分取贓物人僅限于參與決策、具體實施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等共同犯罪人。實踐中也存在部分共同貪污犯罪人未分取贓物或者將贓物交給共同犯罪人之外的其他人的情形，但這屬于贓物的事后分割和處理問題。
在本案中，被告人楊某芳伙等人套取國家建設(shè)專項資金向他單位購買集資住房的整個行為表面上都是以協(xié)調(diào)辦的名義作出的，分取住房得到好處的人數(shù)達(dá)5人之多，且其中一人未實際參與該行為，這是對本案以貪污罪定性存在疑慮的地方，也是主張本案應(yīng)認(rèn)定為私分國有資產(chǎn)罪的主要理由所在。我們認(rèn)為，根據(jù)上述三點關(guān)于貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪區(qū)分界限的說明，本案不符合私分國有資產(chǎn)罪的行為構(gòu)成，有關(guān)以貪污罪定性的疑慮也完全可以消除：
首先，本行為不具有單位意志的代表性，不屬于單位行為。私分國有資產(chǎn)行為必須是代表單位意志的行為，否則，假借單位名義謀個人之私利的個人侵占行為將不能得到排除。在本案中，一方面，作為協(xié)調(diào)辦主任，被告人楊某芳對國家建設(shè)資金并無自主支配、使用權(quán)，無權(quán)決定資金的具體用途，這一點，從其虛構(gòu)事由騙取協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)的簽字同意可以得到證明；另一方面，將套取出來的資金用于購買住房也非為多數(shù)人謀利，除了具體主管人員和出納之外，協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組和協(xié)調(diào)辦的其他人并沒有分取任何利益。所以，即便考慮到本案所涉協(xié)調(diào)辦的特殊性，將其連同協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組一并視為國家機關(guān)，本案也不具備“以單位名義”的法定要件。
其次，本行為不具有相對的公開性。一方面，協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組對此不知實情，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)是在被告人楊某芳虛構(gòu)事實，誤認(rèn)為正常支出的情況下簽字同意的；另一方面，在協(xié)調(diào)辦內(nèi)部，除了具體參與人員外，其他人員并不知情。此外，被告人楊某芳等事后以個人名義補簽購房協(xié)議，有意隱瞞實情，謊稱全部購房款系個人支付，進(jìn)一步佐證了非公開性。
第三，實際分取財物人員不具有多數(shù)性和廣泛性特點。如前所屬，多數(shù)性和廣泛性的判斷，不能單純地以人數(shù)的多寡為依據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合決策、執(zhí)行人員與其他人員的比例關(guān)系加以具體分析，從而區(qū)分出究竟是為了個人利益，還是為了單位多數(shù)人利益。在本案中，盡管受益人員有5人，但協(xié)調(diào)辦內(nèi)部實際分取財物的人員僅為協(xié)調(diào)辦主任、副主任及出納等作出決定和具體執(zhí)行的4人，明顯不具有“集體私分”所要求的為多數(shù)人謀取利益的特點。至于本案存在1人未參與實施任何行為卻分取了房屋的情形，因其非“單位”人員，故不能說明其具有廣泛性，相反，這種財物處分上體現(xiàn)出來的隨意性更進(jìn)一步佐證了本案行為屬于個人行為。
