《刑事審判參考》（2004年第4輯，總第39輯）
【第307號】李某香票據(jù)詐騙案-利用保管他公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以他公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票并非法占有他公司財物行為的定性
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二、主要問題
1.使用虛假證明文件取得工商登記的深圳市薩普泰技術(shù)有限公司，能否認定為本案的被害單位?
2.委托事項完成后，被告人李某香利用保管他公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以他公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票并非法占有他公司財物行為，應(yīng)以侵占罪還是票據(jù)詐騙罪定罪處罰?
三、裁判理由
(一)本案公司登記過程中存在的瑕疵，不足以否定公司成立這一基本事實，本案的被害單位應(yīng)認定為深圳市薩普泰技術(shù)有限公司
被告人李某香予以非法侵占的49萬元現(xiàn)金應(yīng)當視為實際出資單位江西清華泰豪科技集團有限公司的財產(chǎn)，還是深圳市薩普泰技術(shù)有限公司的財產(chǎn)，在一定程度上決定著本案的定性。審理過程中有意見認為，深圳市薩普泰技術(shù)有限公司是通過使用虛假證明文件騙取登記的公司，不屬于依法設(shè)立，被告人李某香予以非法侵占的49萬元現(xiàn)金應(yīng)視為實際出資單位江西清華泰豪科技集團有限公司的財產(chǎn)。對此，我們持相反意見。理由如下：第一，我國公司采取的是登記成立主義，根據(jù)《公司登記管理條例》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機關(guān)核準設(shè)立登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立?！惫境闪⒅?，即成為一個獨立的法人實體，具有獨立的民事權(quán)利能力、民事行為能力和完全的法人財產(chǎn)權(quán)。作為公司的注冊資金，在公司成立之后，即屬于公司財產(chǎn)，并受到法律嚴格保護，出資人不得擅自變更或者撤回。第二，《公司登記管理條例》第59條規(guī)定：“辦理公司登記時提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，取得公司登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記，吊銷營業(yè)執(zhí)照。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！笨梢?，公司登記過程中存在的瑕疵并不必然意味著公司設(shè)立登記無效。在本案中，深圳市薩普泰技術(shù)有限公司設(shè)立登記過程中的瑕疵主要表現(xiàn)為提供虛假出資人證明文件、虛構(gòu)出資人，這一點對于公司法及相關(guān)規(guī)定并不構(gòu)成根本違反，完全可以通過變更出資人得到改正。而且，是否撤銷公司登記、吊銷營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)由公司登記機關(guān)根據(jù)具體情節(jié)作出決定。至于是否構(gòu)成犯罪，根據(jù)刑法規(guī)定，則主要是針對虛報注冊資本和虛假出資而言的。在公司登記機關(guān)未作出公司登記無效的決定之前，在刑事司法中認定公司設(shè)立登記有效是妥當?shù)?。所以，在本案中，將深圳市薩普泰技術(shù)有限公司認定為本案被害單位具有充分的法律和事實依據(jù)。
(二)委托事項完成后，被告人李某香利用保管深圳市薩普泰技術(shù)有限公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以該公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票并非法占有該公司財物的行為，應(yīng)以票據(jù)詐騙罪定罪處罰
對于本案行為的定性，審理過程中存在兩種分歧意見。
一種意見認為被告人李某香的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：由于委托人身處異地和未能及時支付手續(xù)費的原因，李某香不能及時歸還辦理完的薩普泰有限公司的有關(guān)證章，其對新成立公司的注冊資金具有保管的義務(wù)，此種情形類似于公司財會人員利用公司證章占有公司財產(chǎn)的行為，不同的是前者是公司委托的財務(wù)人員，后者是公司聘用的財務(wù)人員，其行為是一種侵占行為，所以其行為構(gòu)成侵占罪。
另一種意見認為被告人李某香的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。理由是：李某香僅是受委托辦理工商、稅務(wù)登記的有關(guān)手續(xù)，在其完成公司有關(guān)手續(xù)的登記行為后，委托事項已經(jīng)完成。由于被告人的身份不是新公司的成員，完成委托事項后僅是臨時持有公司有關(guān)證章，而無權(quán)使用這些證章，對公司的財物不享有任何經(jīng)營、管理權(quán)利，不能認定公司財物由其保管。因此，其冒領(lǐng)公司支票非法取得公司財產(chǎn)的行為既不屬侵占，也不屬職務(wù)侵占，應(yīng)以票據(jù)詐騙罪定罪處罰。我們認為，根據(jù)本案行為事實和相關(guān)法律規(guī)定，將被告人李某香的行為認定為票據(jù)詐騙罪是妥當?shù)?，理由如下?/p>
第一，本案行為不構(gòu)成侵占罪。侵占罪的行為特征表現(xiàn)為合法持有繼而非法所有，即將代為保管的他人財物以及他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有。與之相對應(yīng)，本案行為也可以細分為兩個階段，第一個階段是委托事項的辦理階段，從委托辦理工商、稅務(wù)登記時起，至其完成這些登記時止，具體表現(xiàn)為取得深圳市薩普泰技術(shù)有限公司設(shè)立登記、刻制公司公章、財務(wù)專用章、公司法定代表人印章、辦理公司稅務(wù)登記以及將該公司的注冊資金50萬元由臨時賬戶轉(zhuǎn)入一般賬戶；第二階段是被告人非法占有注冊資金階段，具體包括被告人假借深圳市薩普泰公司及其法定代表人的有關(guān)證章開領(lǐng)、簽發(fā)支票以及使用支票在薩普泰公司賬戶上提取人民幣5萬元以及轉(zhuǎn)賬人民幣44萬元至其他公司后提取現(xiàn)金占為己有等行為。那么能否據(jù)此認為本案行為屬于先合法保管、后非法占有，從而構(gòu)成侵占罪呢?答案是否定的。首先，本案不存在對物進行保管的前提。作為財產(chǎn)犯罪的侵占罪，不同于侵犯經(jīng)濟秩序犯罪，其所侵占的對象應(yīng)當是具體的財產(chǎn)或者財產(chǎn)憑證。在本案中，被告人接受委托辦理的事項是公司設(shè)立登記，其代為保管的是公司設(shè)立登記所需和所形成的證章，而非注冊資金，這兩點是存在差別的，不能以對于公司有關(guān)證章的保管的認定，來替代對于公司具體財產(chǎn)的保管的認定。實際上，公司的注冊資金也無需任何人具體保管。其次，被告人不是基于對物的保管關(guān)系實現(xiàn)對物的直接侵占。財產(chǎn)犯罪表現(xiàn)為對對象物的直接侵占、騙取或者毀損，因而具有直接性，作為財產(chǎn)犯罪的侵占罪自不例外。在本案中，一方面，因非直接保管著公司資金或者資金憑證，被告人僅依據(jù)手中所保管的公司證章，并不能實現(xiàn)對公司注冊資金的非法占有；另一方面，被告人主要是通過上述第二個階段即騙領(lǐng)、簽發(fā)、使用支票行為實際取得公司資金的，這與侵占罪通過拒不退還或者拒不交出合法持有物的取得他人財物方式是完全不同的，更何況，較之于侵占罪，此類行為明顯具有更為嚴重的主觀惡性和社會危害性，被害人是否主張權(quán)利，被告人是否拒不退還或者拒不交出，不應(yīng)成為此類行為的定罪要件。
第二，被告人李某香在委托事項完成后，利用保管深圳市薩普泰技術(shù)有限公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以該公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票進而非法占有該公司財物的行為，構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。所謂票據(jù)詐騙罪，是指以非法占有為目的，以金融票據(jù)作為工具騙取數(shù)額較大財物的行為。本案被告人李某香通過開領(lǐng)、簽發(fā)、使用支票等手段取得深圳市薩普泰技術(shù)有限公司的注冊資金49萬元并攜款潛逃，具備票據(jù)詐騙罪的一般特征，應(yīng)無疑問。同時，根據(jù)刑法第194條規(guī)定，票據(jù)詐騙罪的具體行為方式為五類，分別是：(1)明知是偽造、變造的票據(jù)而使用；(2)明知是作廢的票據(jù)而使用；(3)冒用他人票據(jù)；(4)簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票騙取財物；(5)匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載騙取財物。本案行為是否屬于該法定的5種情形之一，是本案司法認定中必須加以考慮的一個問題。如前所述，本案所使用票據(jù)是支票，且非廢票，亦非空頭或者與預(yù)留印鑒不符的支票，故上述(2)、(4)、(5)三項行為首先得以排除，在剩下的使用偽造支票和冒用他人支票兩種行為中，一、二審裁判意見認為本案應(yīng)屬冒用他人支票行為，我們認為屬于使用偽造支票行為。應(yīng)當說，沒有代理權(quán)或者超越代理權(quán)以及利用所保管的出票權(quán)利人的印章開具票據(jù)并使用行為的具體認定，在理論和實務(wù)上均存在一定的分歧，本案即屬于此種情形。我們之所以將此種情形認定為使用偽造支票行為，其主要理由是，冒用他人支票以真實、有效的支票既已存在為前提，是一種單純的使用行為。而利用管理他人印章等便利條件冒用他人名義開具并使用支票，實際上包含著一個出票行為，盡管該出票行為具有表面上的真實性，但因未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，非權(quán)利人的意志所為，根本上是一個偽造支票的行為，即假冒他人名義偽造票據(jù)，因而也是無效的。本案被告人李某香利用其保管的深圳市薩普泰技術(shù)有限公司相關(guān)證章擅自簽發(fā)支票并加以使用，從而將該公司49萬元注冊資金非法據(jù)為己有的行為，實際上同時觸犯了偽造金融票證罪和票據(jù)詐騙罪兩個罪名，但因兩者存在手段和目的之間的牽連關(guān)系，按照牽連犯的一般適用原則，本案應(yīng)以票據(jù)詐騙罪一罪處理。
