《刑事審判參考》（2004年第3輯，總第38輯）
【第301號】田某平詐騙案-銀行出納員用自制“高額利率定單”，對外虛構單位內部有高額利率存款的事實，將吸存的親朋好友的現金占為已有的行為如何定性
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二、主要問題
銀行出納員用自制“高額利率定單”，對外虛構單位內部有高額利率存款的事實，將吸存的親朋好友的現金占為己有的行為如何定性?
三、裁判理由
本案公安機關立案偵查的案由是非法吸收公眾存款，檢察機關起訴指控的罪名是貪污罪，在審理階段，合議庭還存有是金融憑證詐騙罪還是詐騙罪的定性爭議。本案應如何定性，涉及到準確把握以下幾個罪的區(qū)別：
(一)被告人田某平的行為是否構成非法吸收公眾存款罪
根據刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。何謂“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，1998年7月國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條對其作出了行業(yè)性的解釋：非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。這就為準確認定本罪的客觀方面提供了規(guī)范性的依據。根據上述解釋，符合本罪的客觀行為，其中必須具備的一個核心要件就是“向社會不特定對象吸收資金”。本案被告人田某平吸收資金的對象，涉及人數11人，固然眾多，但經查明均是其親朋好友，是向特定的多數人吸收資金，而不是“向社會不特定對象吸收資金”，不屬于吸收或變相吸收公眾存款，因此，不符合非法吸收公眾存款罪客觀方面的要件，不構成非法吸收公眾存款罪。
(二)被告人田某平的行為是否構成貪污罪
根據刑法第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物或者國有財物的行為。貪污罪侵犯的對象必須是公共財物或國有財物，根據刑法第九十一條的規(guī)定，所謂公共財產，是指“國有財產；勞動群眾集體所有的財產；用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產以及在國家機關、國有公司、企業(yè)、集團企業(yè)和人民團體管理使用或者運輸中的私人財產”。原則上，儲戶存入國有商業(yè)銀行的資金，肯定屬于在國有企業(yè)管理使用中的私人財產，當以公共財產論，但本案被告人田某平所吸收的資金，并非個人儲蓄存款，因為被告人單位實際上并沒有開展所謂的高額利率存款的業(yè)務，該項業(yè)務純屬被告人虛構。被告人吸收的資金也沒有進入其單位的資金帳戶，而是落人被告人的口袋。故被告人親朋好友交給被告人的現金是不可能轉化為個人儲蓄存款的，即不屬于公共財物。其次，貪污罪在客觀上表現為行為人利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為?！袄寐殑丈系谋憷保侵感袨槿死帽救寺殑辗秶鷥戎鞴?、支配和具體負責經營公共財物所形成的便利條件，以行使職務的名義、借口和便利，不為人知地或者“名正言順”地將公共財物非法占為己有。田某平的職務是銀行出納員，向儲戶吸納存款的業(yè)務并非其職權范圍，況且其所在銀行并未開展高額利率存款業(yè)務，“高額利率定單”完全是其自造的。根據銀行內部儲蓄規(guī)定，存單須有出納、會計共同審核蓋章并加蓋銀行儲蓄專用章后方能生效。田某平系出納，只負責保管本人印鑒和銀行儲蓄專用章，并不負責保管其他工作人員的印鑒?！案哳~利率定單”上的公、私章均是田某平在同班人員疏忽大意完全不知的情況下利用工作上的便利條件偷蓋的，使定單看起來像銀行的存單，讓親朋好友誤以為是銀行存單。可見，田某平的行為不是利用職務上的便利條件，而是利用工作上的便利條件，也不符合貪污罪的客觀要件。綜上，田某平的行為所侵犯的財產性質及其手段均不符合貪污罪的構成要件，不能定貪污罪。
(三)田某平的行為是否構成金融憑證詐騙罪
根據刑法第一百九十四條第二款規(guī)定，金融憑證詐騙罪是指使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證，騙取他人財物，數額較大的行為。被告人田某平的行為是否構成此罪，關鍵看其使用的“高額利率定單”是否為偽造、變造的銀行結算憑證。從銀行結算憑證的范圍來看，“高額利率定單”肯定不屬于委托收款憑證、匯款憑證，那么是否屬于銀行存單呢?“銀行存單”是銀行憑以辦理收付次數比較少、具有固定性的儲蓄業(yè)務。它是由儲戶向銀行交存款項，辦理開戶，銀行簽發(fā)載有戶名、帳號、存款金額、存期、存入日、到期日、利率等內容的憑證，憑以辦理存款的存取。存款到期后，銀行有到期絕對付款的責任，可以掛失。因此，銀行存單是一種重要的信用和結算憑證。本案所謂的“高額利率定單”雖然蓋有銀行的公章和會計、出納的私章，但因是田某平私自制作的虛假單據，銀行并不存在這樣的定單格式，故此定單不屬于偽造或變造的銀行存單，更談不上使用偽造、變造的銀行存單問題。所以，田某平的行為也不構成金融憑證詐騙罪。
(四)田某平的行為是否構成詐騙罪
詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取公私財產數額較大的行為。此罪最主要的特征是主觀上出于故意，且具有非法占有公私財物的目的?？陀^上表現為行為人實施了詐騙的行為，即以虛構事實或隱瞞真相的欺騙方法，使公私財物的所有人、管理人產生錯覺，信以為真，“自愿”把財物交出。至于詐騙的財物是歸自己揮霍享用，還是轉歸第三人，都不影響本罪的成立。就本案而言，主觀上，被告人田某平具有非法占有他人財物的目的。本案至案發(fā)時扣除已還部分和利息，累計吸收的現金高達90.1萬元，除被告人歸案后退贓41.4萬元，其余款項均被用于個人消費。分析田某平在主觀上是否具有非法占有他人財物的故意，除了其個人供述，還要結合其行為來看。根據田某平的供述，她開始是想利用銀行出納員的身份來取得親朋好友的信任，使他們將現金交給她，這樣她就可以用于償還個人債務了。可是，田某平連個人債務都無法償還，那么，銀行出納員的工資就更不可能使她將取得的親朋好友的大量資金還上。田某平明知這種情況，卻仍向多人推薦“高額利率定單”，取得了近百萬資金，而且這些資金除還債外，主要都被用于購買、裝修房屋、購買汽車等高消費上，可見，其主觀占有的目的十分明顯。在客觀上，被告人田某平實施了詐騙的行為。田某平分別向眾多的親朋好友虛構了銀行內部有高額利率存款的事實，使親朋好友信以為真，主動把現金交給她以取得高額利率的回報。田某平自制虛假的“高額利率定單”，偷蓋儲蓄業(yè)務專用章和同班人員印鑒等行為，是為了讓親朋好友相信銀行確有高額利率存款的事實，以達到取得親朋好友資金的目的，這些都是騙取財物所采取的手段，完全符合詐騙罪的客觀要件構成。因此，田某平的行為符合詐騙罪的主客觀構成要件。
