《刑事審判參考》（2004年第2輯，總第37輯）
【第290號】向某1、劉某2挪用資金、職務(wù)侵占案-吸收犯的具體認(rèn)定
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二、主要問題
被告人向某1的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪一罪處理還是以挪用資金罪和職務(wù)侵占罪進(jìn)行數(shù)罪并罰?對此，案件審理過程中存在兩種不同意見：
一種意見認(rèn)為，被告人向某1的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪一罪處理。其理由是：被告人向某1職務(wù)侵占行為是挪用資金行為的持續(xù)和演變，是挪用資金行為后續(xù)發(fā)展的結(jié)果，按照刑法中關(guān)于吸收犯的理論，較輕的挪用資金的前行為應(yīng)當(dāng)被較重的職務(wù)侵占的后行為所吸收。
另一種意見認(rèn)為，被告人向某1的行為同時(shí)構(gòu)成職務(wù)占罪和挪用資金罪，并應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。其理由是：被告人向某1的前后兩個行為不符合吸收犯的特征，吸收犯是指數(shù)個犯罪行為因一個行為被另一個行為所吸收而失去獨(dú)立存在的意義，僅按吸收之罪處理的犯罪形態(tài)，其吸收規(guī)則一般是：重行為吸收輕行為，主行為吸收從行為，實(shí)行行為吸收預(yù)備行為等。在吸收關(guān)系中，前行為是后行為的必經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的自然結(jié)果。本案中，被告人向某1利用職務(wù)上的便利，挪用單位資金22萬元后又單獨(dú)或者伙同被告人劉某2侵占單位資金共45萬元，其前行為與后行為基于兩個完全不同的犯罪故意，前行為既不是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后行為也非前行為發(fā)展的自然結(jié)果，被告人向某1挪用資金行為不能被職務(wù)侵占行為所吸收。
三、裁判理由
(一)被告人向某1所實(shí)施的挪用資金和職務(wù)侵占兩個行為是針對不同對象分別進(jìn)行的，在刑法上分別予以定罪處罰并不違背禁止重復(fù)評價(jià)的刑法適用原則
挪用資金罪是指公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，并符合其他法定條件的行為。職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。挪用資金罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體完全相同，主觀方面都是故意，客觀方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，但二者之間卻有著較大的差別：(1)侵犯對象不同。挪用資金罪侵犯的對象只能是單位的資金；而職務(wù)侵占罪侵犯的對象包括單位的資金和其他財(cái)物。(2)客觀方面的表現(xiàn)有所不同。挪用資金罪表現(xiàn)為擅自將單位的資金挪歸個人使用或者借貸給他人使用，但未轉(zhuǎn)移資金所有權(quán)，行為人挪用資金只是對資金的暫時(shí)使用；而職務(wù)侵占罪則表現(xiàn)為以侵吞、盜竊、騙取等手段，非法占有本單位財(cái)物。(3)犯罪目的不同。挪用資金罪以非法使用為目的，具有用后歸還的意思；職務(wù)侵占罪是以非法占有為目的，具有永久性占有的意思。據(jù)此，區(qū)分挪用資金罪和職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于行為人的主觀方面是否以非法占有為目的。對于本案中被告人向某1的行為，可以分為兩個階段進(jìn)行分析評價(jià)。第一階段即被告人向某1利用職務(wù)之便，挪用本單位資金22萬元用于賭博的階段。該階段行為在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金22萬元用于個人進(jìn)行非法活動；其主觀上還是準(zhǔn)備歸還的。故該階段行為在性質(zhì)上屬于挪用資金行為，符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。第二階段即被告人向某1利用職務(wù)上的便利，侵占本單位資金45萬元的階段。在該階段行為中，被告人向某1利用職務(wù)之便，單獨(dú)或者伙同他人非法支取本單位“小金庫”的資金，用于填補(bǔ)個人挪用差款或者轉(zhuǎn)存入個人帳戶，同時(shí)還將“小金庫”資金的相關(guān)憑證如存折及密碼單予以銷毀，以達(dá)到非法占有該資金的目的。故被告人向某1第二階段的行為在性質(zhì)上屬于以非法占有為目的的侵占單位資金的行為。盡管后一階段的侵占行為在犯意的起因方面與前一階段的挪用行為存在一定的關(guān)聯(lián)性，但是，該兩個階段的行為是針對不同的對象所實(shí)施的，與一般意義上的轉(zhuǎn)化犯(因主觀目的的變化而由挪用轉(zhuǎn)化為侵占的情形)不同，故在刑法上對該兩階段行為分別予以評價(jià)是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
(二)被告人向某1所實(shí)施的挪用資金犯罪行為和職務(wù)侵占犯罪行為不符合吸收犯的構(gòu)成特征，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰
吸收犯是刑法理論上存在著較大爭議的一個概念，盡管如此，對于吸收犯的構(gòu)成在以下兩點(diǎn)的認(rèn)識上卻是趨于一致的：一是成立吸收犯需以存在數(shù)個犯罪行為為其前提；二是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，數(shù)個犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性關(guān)系。據(jù)此，我們認(rèn)為，吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個犯罪行為，該數(shù)個犯罪行為之間因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有一定的從屬性或者階段性關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個不具有獨(dú)立性或者完整性的犯罪，被另一個具有獨(dú)立性或者更為完整的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。在司法實(shí)踐中，吸收犯一般表現(xiàn)為下述兩種情形：(1)高度行為吸收低度行為。如運(yùn)輸毒品以持有毒品為前提，定罪的時(shí)候，運(yùn)輸毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，對非法持有毒品罪不再另行定罪。(2)實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。該種情形主要存在于同一罪名不同階段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子為殺人進(jìn)行預(yù)備活動，由于意志以外原因被迫中斷，但犯罪分子并不甘心，再次預(yù)備后完成其殺人行為。在此，殺人的實(shí)行行為就應(yīng)吸收殺人的預(yù)備行為?？梢?，高度行為吸收低度行為的情形，主要存在于同時(shí)實(shí)施的不同種類犯罪；實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為的情形，主要存在于前后實(shí)施的同種類犯罪?；诖耍瑢τ诒景副桓嫒讼蚰?的挪用資金行為和職務(wù)侵占行為不應(yīng)以吸收犯處理。首先，本案中挪用資金行為與職務(wù)侵占行為屬于兩個相互獨(dú)立的行為，不存在依附從屬關(guān)系。挪用資金并非職務(wù)侵占的條件行為，職務(wù)侵占的完成無需依賴挪用行為。其次，挪用的資金和侵占的資金不是同一筆資金，挪用資金和職務(wù)侵占之間在行為結(jié)構(gòu)上不具有內(nèi)在的階段性關(guān)系。雖然填補(bǔ)挪用資金造成的差款是被告人向某1產(chǎn)生職務(wù)侵占犯意的一個重要動機(jī)，但由于其侵占的是本單位的另一筆資金，在犯罪構(gòu)成上屬于單獨(dú)實(shí)施了另一種犯罪，與此前的挪用資金犯罪在行為結(jié)構(gòu)上不具有階段性關(guān)系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其實(shí)施職務(wù)侵占行為的動機(jī)，但動機(jī)在刑法對犯罪行為評價(jià)也即定罪上不具有決定性意義，而僅是在量刑上的考慮因素。
