《刑事審判參考》（2003年第5輯，總第34輯）
【第264號(hào)】梁某珍招搖撞騙案-法條競(jìng)合及其法律適用原則，招搖撞騙罪與詐騙罪的區(qū)分
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二、主要問(wèn)題
1.法條競(jìng)合概念、特征及法律適用原則?
2.如何區(qū)分招搖撞騙罪與詐騙罪?
三、裁判理由本案的處理，涉及法條競(jìng)合這一復(fù)雜的理論問(wèn)題。
(一)法條競(jìng)合及其法律適用原則
法條競(jìng)合，又有稱法規(guī)競(jìng)合、法律競(jìng)合、規(guī)范競(jìng)合，是指一個(gè)犯罪行為，同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，但從法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個(gè)法條，而當(dāng)然排除適用其他法條的情形。法條競(jìng)合是一個(gè)客觀存在的法律現(xiàn)象，其不只是刑法理論上的一個(gè)概念，而且有其刑事立法依據(jù)。例如，刑法第二百三十五條規(guī)定：“過(guò)失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！痹撘?guī)定表明，如果某種行為雖然符合過(guò)失致人重傷罪的構(gòu)成要件，但又符合其他法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的，則應(yīng)依其他法條論處，不再適用刑法第二百三十五條。這不僅肯定了法條競(jìng)合的存在，而且肯定了法條競(jìng)合時(shí)只能適用其中一個(gè)法條。
對(duì)于法條競(jìng)合，既可以從靜態(tài)方面加以研究，即分析哪些刑法分則條文之間存在競(jìng)合關(guān)系；也可以從動(dòng)態(tài)方面研究，即在具體案件中實(shí)際分析行為人的行為是否屬于同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)存在競(jìng)合關(guān)系的法條，并進(jìn)而決定案件的法律適用(在此意義上，亦不妨將法條競(jìng)合稱為“法條競(jìng)合犯”)。從靜態(tài)方面看，法條競(jìng)合的基本特征在于數(shù)個(gè)刑法分則條文的競(jìng)合性；從動(dòng)態(tài)方面看，法條競(jìng)合具有如下主要特征：
其一，行為人基于一個(gè)罪過(guò)實(shí)施了一個(gè)犯罪行為。
其二，行為人的一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)刑法分則條文。該數(shù)個(gè)刑法分則條文，既可以為同一法律所規(guī)定，如現(xiàn)行刑法第二百六十四條(盜竊罪)和第一百二十七條(盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪)；也可以為不同法律所規(guī)定，如1979年刑法典第一百八十六條(泄露國(guó)家機(jī)密罪)和《中華人民共和國(guó)軍人違反職責(zé)罪條例》第四條第一款。
其三，行為人一行為同時(shí)觸犯的數(shù)個(gè)刑法分則條文，所規(guī)定的必須是性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成(即罪名相異)。同種犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)之間不存在所謂法條競(jìng)合關(guān)系，同種犯罪的實(shí)行犯與教唆犯、組織犯、幫助犯之間，結(jié)果加重犯與基本犯之間，實(shí)害犯與行為犯、危險(xiǎn)犯之間，也無(wú)所謂法條競(jìng)合問(wèn)題。認(rèn)為同種犯罪的不同形態(tài)、構(gòu)成之間亦存在法條競(jìng)合的觀點(diǎn)，既混淆了法條競(jìng)合與犯罪停止形態(tài)、共同犯罪形態(tài)以及犯罪基本構(gòu)成和加重構(gòu)成等刑法范疇之間的界限，又沒(méi)有實(shí)際意義，并不科學(xué)。
其四，行為人一行為同時(shí)觸犯的數(shù)個(gè)性質(zhì)相異的刑法分則條文，在邏輯上存在競(jìng)合關(guān)系。
具體何謂法條之間的“競(jìng)合”關(guān)系，或者說(shuō)法條競(jìng)合可以表現(xiàn)為哪些形態(tài)，這在刑法理論上一直久有爭(zhēng)論。對(duì)此，我們的基本觀點(diǎn)是：
(1)法條競(jìng)合中數(shù)法條之間的競(jìng)合關(guān)系，不僅可以表現(xiàn)為包容競(jìng)合(即數(shù)法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件在外延上存在包容與被包容的關(guān)系)，也可表現(xiàn)為交叉競(jìng)合(即數(shù)法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件在外延上存在部分交叉、重疊關(guān)系)；交叉競(jìng)合客觀存在，如刑法第二百五十四條(報(bào)復(fù)陷害罪)與第二百五十五條(打擊、報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪)之問(wèn)、第二百六十六條(詐騙罪)與第二百七十九條(招搖撞騙罪)之間、第二百七十五條(故意毀壞財(cái)物罪)與第二百七十六條(破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪)之問(wèn)以及第二百七十五條(故意毀壞財(cái)物罪)與第二百九十九條(侮辱國(guó)旗、國(guó)徽罪)之間等等，均存在交叉關(guān)系；否認(rèn)交叉競(jìng)合的存在，不符合立法實(shí)際；將交叉競(jìng)合排除在法條競(jìng)合之外，一方面勢(shì)必將導(dǎo)致此類法律現(xiàn)象在理論研究上無(wú)所歸屬，另一方面也不利于相關(guān)案件的正確處理。
(2)有學(xué)者提出，法條競(jìng)合包括獨(dú)立競(jìng)合(指一個(gè)罪名概念的外延為另一個(gè)罪名概念的外延的一部分，而犯罪行為正適合于這一部分的情形)、包容競(jìng)合(指一個(gè)罪名概念的外延是另一個(gè)罪名概念的外延的一部分，但犯罪構(gòu)成的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念的情形)、交叉競(jìng)合(指兩個(gè)罪名概念之間各有一部分外延相互重合)和偏一競(jìng)合(指兩個(gè)法條交叉重合，但犯罪已經(jīng)超出重合范圍的情形)四種形態(tài)。此種觀點(diǎn)是否能否更為科學(xué)準(zhǔn)確地反映法條之間的競(jìng)合關(guān)系，并為我國(guó)的立法與司法實(shí)踐所運(yùn)用，尚有待進(jìn)一步研究和實(shí)踐。
法條競(jìng)合的法律適用原則，是法條競(jìng)合理論與實(shí)踐的最為重要的問(wèn)題。由于法條競(jìng)合是因一個(gè)犯罪行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)刑法條文所引起的法律現(xiàn)象，因此，其法律適用的一個(gè)總的原則是對(duì)行為人只能選擇適用競(jìng)合數(shù)法條中的一個(gè)法條進(jìn)行定罪量刑，而不能重復(fù)適用數(shù)法條，不能實(shí)行數(shù)罪并罰。對(duì)此，不存在任何疑義。但是，究竟應(yīng)當(dāng)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)具體確定競(jìng)合數(shù)法條的選用呢?這在理論上尚有頗多爭(zhēng)議，在實(shí)踐中也多有困惑?；谖覈?guó)刑法立法現(xiàn)狀，結(jié)合我們關(guān)于法條競(jìng)合形態(tài)的基本觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，在法條競(jìng)合情形下，應(yīng)當(dāng)按以下原則選擇適用法律：首先，刑法已對(duì)競(jìng)合法條的法律適用已作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照刑法規(guī)定。例如，刑法第一百四十九條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”；再如，刑法第二百三十三條(過(guò)失致人死亡罪)后半段、第二百三十四條(故意傷害罪)第二款后半段、第二百三十五條(過(guò)失致人重傷罪)后半段、第二百六十六條(詐騙罪)后半段以及第三百九十七條(玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪)第一款后半段均規(guī)定有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，在辦理相關(guān)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照上述有關(guān)刑法條文的明確規(guī)定選擇所應(yīng)適用的法律。其次，對(duì)刑法未明確規(guī)定法律適用原則的競(jìng)合法條，通常情況下應(yīng)當(dāng)按照特殊法優(yōu)于普通法的原則選擇適用法律，在例外情況下，如果按照特殊法優(yōu)于普通法的原則適用法律將導(dǎo)致罪刑明顯有失均衡，則應(yīng)當(dāng)按照重法優(yōu)于輕法原則選擇適用法律。對(duì)此，需要明確以下兩個(gè)問(wèn)題：
(1)在刑法理論上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，將重法優(yōu)于輕法作為法條競(jìng)合的補(bǔ)充法律適用原則，違背了立法原意，悖離了罪刑法定原則，是應(yīng)當(dāng)予以反對(duì)的。因?yàn)椋毫⒎ㄖ栽谄胀ǚl之外又另立特別法條，就是要運(yùn)用該特別法條對(duì)某些特定的社會(huì)關(guān)系給予特殊保護(hù)，申言之，在此種情形下，只有適用特別法條方切合立法意旨，方符合罪刑法定原則的精神；相比于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則而言，罪刑法定原則處于更高層次，不能以犧牲罪刑法定原則為代價(jià)追求罪責(zé)刑相適應(yīng)的效果；有的特殊法條規(guī)定的刑罰偏輕，不能適應(yīng)懲治犯罪的需要，應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改完善法律的途徑來(lái)解決，而不應(yīng)刑法解釋來(lái)“彌補(bǔ)”，否則便會(huì)混淆立法權(quán)與司法權(quán)的界限。我們認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在法條競(jìng)合的一般情況下，特別是在刑法已對(duì)法條競(jìng)合的法律適用作出明確規(guī)定的情況下，依照刑法規(guī)定選擇適用特別法，無(wú)疑是正確的，也是必須的。然而，當(dāng)刑法對(duì)競(jìng)合法條的法律適用未作明文規(guī)定時(shí)，主張無(wú)論何種情形，即便在適用特別法對(duì)行為人定罪量刑將導(dǎo)致罪刑明顯有失均衡時(shí)，也必須一律堅(jiān)持特別法優(yōu)于普通法的原則，否則就“悖離了立法原意”，則未免過(guò)于絕對(duì)。因?yàn)樾谭ㄎ磳?duì)這部分競(jìng)合法條的法律適用作出明確規(guī)定，原因比較復(fù)雜，并非是立法者的疏忽，也不是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為不需作出規(guī)定而只需按特別法優(yōu)于普通法原則選擇適用法律即可。在我們看來(lái)，對(duì)那些刑法并未明確規(guī)定其法律適用原則的法條競(jìng)合，實(shí)際上大多蘊(yùn)含著這樣一種立法技術(shù)和思想：立法者有意給司法者留予了裁量空間，即由司法者根據(jù)案件的具體事實(shí)和刑法基本原則決定法條選擇適用的原則。其中，如按照特別法優(yōu)于普通法原則選擇適用特別法，并不存在罪刑明顯失衡問(wèn)題，則適用特別法，這樣可以更為準(zhǔn)確地反映案件的性質(zhì)和行為人的行為特征；而如果適用特別法將導(dǎo)致罪刑明顯失衡時(shí)，則按照重法優(yōu)于輕法原則選擇適用重法，從而避免最終的定罪量刑結(jié)論與罪責(zé)刑相適應(yīng)之刑法基本原則相沖突。顯然，在此種情形下，并不存在違背罪刑法定原則的問(wèn)題。因?yàn)?，第一，刑法并未明文?guī)定必須適用特別法；第二，在法條競(jìng)合的情況下，行為人的行為同樣符合普通法、重法規(guī)定之罪的構(gòu)成；第三，這樣處理也符合立法者的立法意旨。
(2)需要特別指出的是，在數(shù)法條交叉競(jìng)合時(shí)，仍存在特別法與普通法之別，因此，對(duì)交叉競(jìng)合，原則上仍應(yīng)首先考慮適用特別法優(yōu)于普通法原則，只有在按該原則定罪量刑將明顯有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則時(shí)，才應(yīng)考慮適用重法優(yōu)于輕法原則。以刑法第二百七十五條(故意毀壞財(cái)物罪)與第二百七十六條(破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪)為例。如果行為人故意毀壞的是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的機(jī)器設(shè)備，且行為人毀壞這些財(cái)物是為了泄憤報(bào)復(fù)的，則相對(duì)于一般的故意毀壞財(cái)物罪行而言，其顯然更為特殊，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第二百七十五條規(guī)定屬于普通法條，第二百七十六條規(guī)定屬于特殊法條；在二者交叉競(jìng)合的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)適用第二百七十六條規(guī)定而不是第二百七十五條規(guī)定。
(二)刑法第二百六十六條(詐騙罪)與第二百七十九條(招搖撞騙罪)規(guī)定的選擇適用
招搖撞騙罪與詐騙罪在構(gòu)成要件上的區(qū)別并不難辨明，此處不擬對(duì)之展開(kāi)論述。此處所欲著重探討的是刑法第二百六十六條(詐騙罪)與第二百七十九條(招搖撞騙罪)規(guī)定的選擇適用問(wèn)題。上已提及，該兩法條之間存在交叉競(jìng)合關(guān)系；而第二百六十六條后半段又明確規(guī)定有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，據(jù)此，當(dāng)行為人的行為同時(shí)符合該兩法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)一律適用第二百七十九條規(guī)定，以招搖撞騙罪追究其刑事責(zé)任。過(guò)去乃至現(xiàn)在一直有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在招搖撞騙人騙取數(shù)額較大的財(cái)物的情況下，招搖撞騙罪與詐騙罪之間存在法條競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)按照重法優(yōu)于輕法的原則適用法條。這種觀點(diǎn)似乎未能注意到刑法第二百六十六條后半段所明確規(guī)定的特別法優(yōu)于普通法原則。但是，能否認(rèn)為無(wú)論行為人招搖撞騙了多少財(cái)物都符合招搖撞騙罪的構(gòu)成，進(jìn)而依照刑法第二百六十六條后半段的規(guī)定，均只能適用刑法第二百七十九條規(guī)定，對(duì)其以招搖撞騙罪論處呢?顯然不能。否則，便會(huì)導(dǎo)致罪刑明顯有失均衡——騙取同樣數(shù)額的財(cái)物，行為人以一般方式行騙的，最高得處無(wú)期徒刑，而行為人以冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份這一性質(zhì)更為惡劣、危害性更為嚴(yán)重的方式行騙的，反倒最高只能處10年有期徒刑。那么究竟應(yīng)當(dāng)如何厘定招搖撞騙罪的構(gòu)成要件、如何評(píng)價(jià)以冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的方式騙取財(cái)物的行為?有些學(xué)者提出，“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財(cái)物的現(xiàn)象，即使認(rèn)為可以包括騙取財(cái)物，但也不包括騙取數(shù)額巨大財(cái)物的情況”。上述學(xué)者的思路是正確的，但其結(jié)論似有待推敲。在我們看來(lái)，即便是冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取數(shù)額巨大的財(cái)物，也宜認(rèn)為符合招搖撞騙罪的構(gòu)成條件，進(jìn)而依照刑法第二百六十六條后半段所確立的特別法優(yōu)于普通法原則，仍宜以招搖撞騙罪追究行為人的刑事責(zé)任；只有在冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取數(shù)額特別巨大的財(cái)物的情況下，方宜認(rèn)為此種行為已超出刑法第二百七十九條規(guī)定的招搖撞騙罪所能評(píng)價(jià)的范圍，而只符合刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪的構(gòu)成要件。主要理由是，在行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物，數(shù)額并非特別巨大的情況下，適用刑法第二百七十九條規(guī)定，以“情節(jié)嚴(yán)重”的招搖撞騙罪追究其刑事責(zé)任，并不存在罪刑明顯失衡的問(wèn)題(目前雖尚無(wú)關(guān)于招搖撞騙“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋，但通過(guò)比較招搖撞騙罪與詐騙罪，應(yīng)當(dāng)可以確認(rèn)，招搖撞騙數(shù)額巨大公私財(cái)物的，屬于招搖撞騙“情節(jié)嚴(yán)重”范疇。而招搖撞騙“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，詐騙“數(shù)額巨大”的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，二者區(qū)別僅在于是否并處罰金)，且如此處理，更能全面地反映行為人行為的性質(zhì)、特點(diǎn)。
上述分析論證進(jìn)一步說(shuō)明，對(duì)立法者在立法時(shí)的“無(wú)心之失”，是可以而且應(yīng)當(dāng)通過(guò)適當(dāng)?shù)男谭ń忉尫绞竭M(jìn)行彌補(bǔ)：立法者在詐騙罪之外又專門(mén)設(shè)立招搖撞騙罪，似乎意味著對(duì)所有以冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份騙取財(cái)物的行為都應(yīng)當(dāng)以招搖撞騙罪論處，但立法者恐怕沒(méi)有考慮到，以冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份方式行騙的所騙取的對(duì)象有可能是數(shù)額特別巨大的財(cái)物，而一旦出現(xiàn)這樣的情況，如果嚴(yán)格遵循其表述欠妥的立法本意，并適用刑法第266條后半段規(guī)定，就會(huì)出現(xiàn)罪刑明顯失衡現(xiàn)象，這顯然不是立法者愿意看到的，不能體現(xiàn)其內(nèi)心真意；通過(guò)對(duì)刑法第二百七十九條規(guī)定的招搖撞騙罪的構(gòu)成要件作如上的適當(dāng)解釋，避免明顯違背罪責(zé)刑相適應(yīng)之刑法基本原則的定罪量刑結(jié)論，應(yīng)當(dāng)是恰當(dāng)?shù)胤从沉肆⒎ㄕ叩谋緛?lái)意思。
(三)本案的定性處理
我們認(rèn)為，合肥市包河區(qū)人民法院認(rèn)定被告人梁某珍構(gòu)成招搖撞騙罪，從定性看是準(zhǔn)確的：其一，從行為方式看，被告人梁某珍多次冒充人民警察的身份，這顯然符合招搖撞騙罪的特點(diǎn)。其二，參照最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》(1996年12月24日)的有關(guān)規(guī)定，本案被告人梁某珍騙取他人40，250元錢(qián)款，已超過(guò)個(gè)人詐騙之“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)(3萬(wàn)元)，但尚遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)(20萬(wàn)元)，因此，根據(jù)上面的論述，可以認(rèn)為其行為在招搖撞騙罪的評(píng)價(jià)范圍之內(nèi)。進(jìn)而，根據(jù)刑法第二百六十六條后半段的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)適用第二百七十九條，以招搖撞騙罪追究其刑事責(zé)任；從量刑看是適當(dāng)?shù)模菏紫?，被告人梁某珍冒充人民警察，不僅騙取他人的愛(ài)情，還騙得了數(shù)額巨大的錢(qián)款；其次，被告人梁某珍系累犯，依照刑法第六十五條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)對(duì)其從重處罰；再次，被告人梁某珍冒充的人民警察，依照刑法第二百七十九條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從重處罰；最后，為了進(jìn)行招搖撞騙，被告人梁某珍偽造了公安機(jī)關(guān)的公文、證件，并盜竊警服、警帽，這些也是酌定從重處罰情節(jié)。綜合以上事實(shí)、情節(jié)，有關(guān)人民法院從重判處其10年有期徒刑，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)之刑法基本原則的要求。最后需要說(shuō)明的是：其一，在本案中，被告人梁某珍雖先后實(shí)施了數(shù)次招搖撞騙行為，但該數(shù)次行為均是在同一犯意支配下實(shí)施的，符合連續(xù)犯的特點(diǎn)，因此，應(yīng)當(dāng)將該數(shù)次行為作為一罪綜合評(píng)價(jià)，而不能分割評(píng)價(jià)、實(shí)行數(shù)罪并罰。其二，梁某珍偽造公文、證件的行為，與其招搖撞騙行為之間存在手段和目的的牽連關(guān)系，而刑法并沒(méi)有明確規(guī)定此種情形下必須實(shí)行數(shù)罪并罰，故應(yīng)按牽連犯之“從一重處斷”的一般原則，以其中重罪即招搖撞騙罪一罪論處。
