《刑事審判參考》（2003年第1輯，總第30輯）
【第222號】李某故意殺人案-二審法院能否采納出庭支持抗訴的檢察人員超出抗訴書范圍提出的抗訴意見
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二、主要問題
二審法院能否采納出庭支持抗訴的檢察人員超出抗訴書范圍提出的抗訴意見?
三、裁判理由
最高人民法院裁定的依據(jù)和理由是：
(一)抗訴書是承載人民檢察院抗訴意見與理由的正式的法律文書，被告人在二審審判前先悉抗訴書是其依法行使辯護權的重要保障，根據(jù)我國刑事訴訟法的有關規(guī)定，人民檢察院認為人民法院判決、裁定確有錯誤的時候，可以依法提出抗訴。但是，人民檢察院抗訴必須提出抗訴書
顯然，我國刑事訴訟法對檢察機關的抗訴規(guī)定了較為嚴格的條件，抗訴不僅要有根有據(jù)，而且要求必須采取書面形式。也就是說，人民檢察院認為人民法院判決、裁定確有錯誤而抗訴時，必須出具抗訴書。否則，即使檢察機關在某種場合以非書面形式表達出抗訴的意愿，但只要未在法定期限內(nèi)提出抗訴書，就視為未抗訴。相對而言，法律對當事人上訴卻采取了相對寬容的態(tài)度，即只要當事人在一審判決宣告之后的法定期限內(nèi)表示了不服判決而上訴的意愿，無論這種意思表示是口頭還是書面，無論是否有站得住腳的理由，都視為有效上訴。根據(jù)我國刑事訴訟法，人民檢察院的抗訴書可直接啟動二審程序，抗訴書成為人民檢察院抗訴的標志性文書。
抗訴書不僅是人民檢察院提起抗訴的標志，也是承載抗訴意見與理由的正式的法律文書。法律嚴格限定抗訴須以抗訴書為標志的目的，主要是規(guī)范抗訴活動，防止檢察機關濫用抗訴權。抗訴活動的實質(zhì)是人民檢察院代表國家對人民法院的判決、裁定提出異議，這一活動不僅關涉到當事人的切身利益，而且直接影響到人民法院裁判活動的效力。所以，對抗訴活動必須采取嚴肅謹慎的態(tài)度。法律規(guī)定人民檢察院出具抗訴書就是要求人民檢察院的抗訴建立在合理的理由與根據(jù)之上，從而在一定程度上約束規(guī)范了抗訴活動。另外，嚴格抗訴條件也在于防止檢察機關濫用抗訴權，將抗訴的提起限制在合理范圍之內(nèi)，以此保障當事人合法權益，維護人民法院裁判的威信。從理論上講，刑事訴訟中的被告人作為個人與代表國家的檢察機關在力量上相差懸殊，從更好地維護當事人合法權益，平衡控、辯力量的角度考慮，法律嚴格抗訴條件是非常必要的。
人民檢察院的抗訴書不僅要提交人民法院，而且，其副本要由人民法院送交被告人。將抗訴書副本送交被告人，實際是被告人有權獲得辯護原則的應有之義和被告人依法行使辯護權的重要保障?？乖V針對的是人民法院的判決、裁定，但本質(zhì)上卻脫離不了控訴的屬性(即使是有利于被告人的抗訴)，因而，抗訴活動的結果與被告人的利益密切相關。有控訴，就要允許辯護，而且要從制度上切實保障辯護落到實處。人民法院將抗訴書副本及時送交被告人的目的，就在于維護被告人的辯護權，讓被告人在法定期限內(nèi)，在充分了解抗訴內(nèi)容的基礎上，有的放矢，更好地行使辯護權，從而最終保障二審審判公正。盡管我國刑事訴訟法規(guī)定二審應當堅持全案審理的原則，二審審理不受上訴和抗訴范圍的限制，但從實際來看，抗訴意見與上訴及其辯護理由仍然是二審審理的重點。被告人只有在二審審理前先悉抗訴內(nèi)容之后，才能有針對性地為自己進行辯護準備，從而充分有效地行使辯護權。否則，被告人在二審階段的辯護權就會流于形式或形同虛設，甚至被變相剝奪。
(二)檢察機關出庭檢察人員應當依據(jù)抗訴書發(fā)表抗訴意見
從理論上講，我國刑事訴訟中公訴案件的控訴職能是由檢察機關代表國家來行使的，而不是某個個人。那么，起訴、抗訴均須以檢察機關的名義來進行。雖然檢察人員代表檢察機關出席法庭，但檢察人員必須反映檢察機關的意見。就抗訴而言，其主體只能是人民檢察院，而非檢察員個人。前已述及，人民檢察院的抗訴書是人民檢察院表達抗訴意見、闡明抗訴理由的法律文書。在實踐中，檢察機關的抗訴決定、內(nèi)容和理由通常由檢察委員會決定并明確載于抗訴書中。所以，抗訴書作為檢察委員會集體意志的產(chǎn)物，應當成為出庭支持抗訴的檢察人員發(fā)表抗訴意見的依據(jù)。檢察人員應當嚴格依據(jù)抗訴書，闡述抗訴意見與理由，而不能擅自改變或超越抗訴書的范圍。
現(xiàn)在的問題是，我國刑事訴訟制度中對一審未生效案件的抗訴實際是由兩級人民檢察院共同完成的，即地方各級人民檢察院認為同級人民法院第一審判決、裁定確有錯誤的，應當提出抗訴并出具抗訴書，而由上一級人民檢察院進行審查，并派員出席二審法庭支持抗訴。根據(jù)我國憲法及刑事訴訟法的有關規(guī)定，上級人民檢察院領導下級人民檢察院，在二審抗訴活動中，上級人民檢察院應當對下級人民檢察院的抗訴意見和理由進行審查。當上一級人民檢察院完全同意下級人民檢察院的抗訴意見及理由或者認為抗訴不當時，上一級人民檢察院可依法派員出庭支持抗訴或者向同級人民法院撤回抗訴。問題在于，如果上一級人民檢察院不完全同意下級人民檢察院的抗訴意見或理由，二者意見不盡統(tǒng)一時，上一級人民檢察院究竟是在原抗訴書的基礎上責成檢察員在法庭上說明新的意見還是在庭前指令下級檢察院修改更正抗訴書?
我們認為，在這種情況下，上級檢察院應當及時與下級檢察院交換并統(tǒng)一意見，立即對原抗訴書進行修改或補充，將自己的意見體現(xiàn)在抗訴書中，并在二審開庭前將修改或補充的抗訴書及時提交人民法院，再由人民法院送交被告人，而不能令出庭檢察人員在法庭上超越抗訴書范圍當庭發(fā)表與有效抗訴書不同的抗訴意見。人民法院在庭前何時將修改或補充的抗訴書送交被告人，我國刑訴法與相關的司法解釋均無此規(guī)定，但從保障被告人辯護權能得以充分實現(xiàn)的角度來講，我們認為，應當比照一審程序中“將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭10日以前送達當事人”的精神，在二審開庭10日前送交當事人。
強調(diào)出席二審法庭支持抗訴的檢察人員發(fā)表的抗訴意見不能超出抗訴書的范圍，其目的主要是為了維護被告人的辯護權。如果檢察人員超出抗訴書范圍當庭發(fā)表新的抗訴意見，搞“突然襲擊”，被告人是無法就事實、證據(jù)、適用法律等問題進行充分辯護的。這無疑會限制、侵犯被告人的辯護權，從而可能影響公正審判。
(三)人民法院對于出庭支持抗訴的檢察人員超出抗訴書范圍提出的抗訴意見不應采納
司法實踐中，如果檢察人員在二審法庭上發(fā)表的抗訴意見超出抗訴書范圍，人民法院應當如何處理?法律對此沒有明確規(guī)定。對此，二審法院可以依據(jù)刑事訴訟法有關規(guī)定的精神，以切實保障被告人充分有效行使辯護權和有利司法公正為原則，區(qū)別情況作出處理。其中，對于出庭檢察人員超出抗訴書范圍當庭發(fā)表的新的不利于被告人的抗訴主張，法庭應不予采納。所謂超出抗訴書范圍，主要指當庭提出的與抗訴書所載抗訴主張不一致的即新的抗訴主張，如更換罪名或追加、減少罪名或新的量刑主張。例如在本案中，某市檢察院以一審判決漏定搶劫罪因而量刑不當為由提出抗訴，而某省人民檢察院出席二審法庭的檢察員卻當庭提出被告人所犯故意殺人罪不具備法定和酌定從輕情節(jié)應判處死刑及被告人殺人后又竊取被害人財物的行為亦構成盜竊罪的主張。顯然，某省人民檢察院出席二審法庭的檢察員關于被告人的行為亦構成盜竊罪及其故意殺人罪應處死刑的主張與某市檢察院關于一審判決因漏定搶劫罪而導致量刑不當?shù)闹鲝埵遣灰恢碌?。前者主張明顯超出了抗訴書范圍，不應為人民法院所采納。值得注意的是，有時出庭檢察人員當庭發(fā)表的新的抗訴主張與抗訴書的抗訴主張相比較，可能更有利于被告人，即使這樣，二審法院一般也不宜作為抗訴意見直接采納。因為，檢察機關提出的抗訴意見究竟是否有利于被告人，只是對上下級檢察機關的不同抗訴主張進行比較而言的。對被告人來講，未必是正確的，被告人也未必接受。比如，抗訴書提出被告人的犯罪行為構成搶劫罪的抗訴意見，出席二審法庭的檢察人員卻主張被告人的行為構成盜竊罪。表面看來，出庭檢察人員發(fā)表的抗訴意見有利于被告人。但是，被告人及辯護人還可能認為被告人無罪。因此，無論屬于哪種情形，被告人均需要進行充分的辯護準備。而對于檢察人員在法庭上提出的新的抗訴意見，被告人是無法進行準備的。如果人民法院采納此種意見，就會限制甚至剝奪被告人對超越抗訴書范圍的新的辯護意見的辯護權，不僅最終影響公正審判，而且與我們充分尊重、切實保障被告人辯護權的立法精神相悖。但是，在不影響被告人辯護權的前提下，人民法院對于檢察人員當庭發(fā)表的正確意見也可以“采納”，但這種“采納”不是對抗訴意見的采納，而僅僅是對一種正確意見的吸收。如果出席二審法庭的檢察人員僅僅是對抗訴書所載的抗訴理由進行補充或?qū)Σ煌桩斨庍M行修改，未提出新的抗訴主張，則不屬于超越抗訴書范圍。
因此，某省人民檢察院出庭支持抗訴的人員在某省高級人民法院二審開庭審理本案時，超出某市人民檢察院抗訴書的范圍當庭提出新的抗訴意見，及某省高級人民法院采納上述意見的做法均是錯誤的。
