《刑事審判參考》（2003年第1輯，總第30輯）
【第221號】姜某平非法持有槍支、故意傷害案-被告人對事實性質(zhì)的辯解不影響如實供述的成立
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題
1.如何區(qū)分私藏槍支罪與非法持有槍支罪?
2.基于斗毆故意反擊對方的是否屬于正當防衛(wèi)?
3.被告人對事實性質(zhì)的辯解是否影響如實供述的成立?
三、裁判理由
(一)不符合配備、配置槍支條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支的行為應(yīng)定非法持有槍支罪
在刑法第一百二十八條規(guī)定中，非法持有槍支與私藏槍支是選擇罪名，兩種罪名既有相同點又有區(qū)別。相同之處是:1.兩者都是違反槍支管理法律、法規(guī)的行為；2.行為人都是沒有資格配備、配置槍支的人員；3.行為人都持有槍支。但兩者之間的區(qū)別也是明顯的，主要是主體資格不同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第二、三款的規(guī)定，非法持有槍支指不符合配備、配置槍支條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支的行為；私藏槍支指依法配備、配置槍支的人員，在配備、配置槍支的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支且拒不交出的行為?？梢姡讲貥屩ё锏闹黧w是特殊主體，即行為人先前具有配備、配置槍支的資格，而非法持有槍支罪的主體是一般主體。兩者的區(qū)別還在于，根據(jù)司法解釋的精神，私自藏匿槍支者如果事后能主動交出或經(jīng)教育后即主動交出的，一般不定罪，而非法持有槍支者無論是否主動交出均構(gòu)成犯罪。本案中，被告人姜某平屬于一般主體，其先前并無配備、配置槍支的資格。故對姜某平的行為應(yīng)以非法持有槍支罪定罪處罰。
(二)基于斗毆故意實施的反擊行為不能認定為正當防衛(wèi)
根據(jù)刑法第二十條第一款的規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。正當防衛(wèi)是合法行為，防衛(wèi)人在實行防衛(wèi)行為時主觀上必須具有正當防衛(wèi)的目的，即必須是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害而實施。防衛(wèi)目的的正當性是確保防衛(wèi)行為合法性的要件之一。理論上，根據(jù)行為人是否具有正當防衛(wèi)的目的，一般都將防衛(wèi)挑撥、互相斗毆等情形排除在正當防衛(wèi)行為之外。所謂互相斗毆，是指雙方都有非法侵犯對方的意圖而發(fā)生的相互侵害行為。由于互相斗毆的雙方主觀上都有加害對方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者和防衛(wèi)者之分。同時，由于雙方都不具有正當防衛(wèi)的目的，因而無論誰先誰后動手，都不能認定為防衛(wèi)行為。本案中，鄭某3向姜某平父親姜良新挑釁，顯然是不當行為。但此挑釁行為尚未形成實在的對姜良新的不法侵害。姜某平在此時尋找鄭某3并準備好菜刀，反映了其滋事斗毆的故意。在斗毆中，雖然鄭某3先動手打姜，該行為顯系不法行為，但姜某平后動手打的行為也并不是防衛(wèi)行為，而是斗毆行為的另一組成部分，因而也是不法行為。即使如被告人姜某平在一審庭審時所說的，其傷害鄭某3是在受到被害人鄭某3一家圍攻毆打時才拔刀還擊的，也不能認定姜某平的行為屬正當防衛(wèi)。因為，斗毆并不是一定要雙方一對一的，一方人員多一些，另一方人員少一些，仍可以構(gòu)成斗毆。關(guān)鍵是姜某平是主動地去與鄭某3方對打，還是被動地在其受到鄭某3毆打時進行還擊。顯然，姜某平主動尋找鄭某3，反映了其內(nèi)心的斗毆故意，而藏匿菜刀更是其主觀故意的進一步彰示。換個角度看，姜某平到鄭某3家未找到鄭而走開，存在兩種可能性，一是其放棄斗毆的故意，此時，如果其受鄭某3等人的毆打而還擊，則可認定為正當防衛(wèi)；二是存在繼續(xù)尋找鄭某3以進行斗毆的故意，而后來其到葉小飛家取菜刀的行為則是這種故意的表現(xiàn)。因此，鄭某3的先行毆打行為雖是非法的，但卻只是斗毆實際發(fā)生的直接條件，并不違背姜某平的斗毆意愿。因此，姜某平的行為性質(zhì)系斗毆而非防衛(wèi)。
(三)自動投案后如實供述主要犯罪事實的，應(yīng)認定為自首
案發(fā)后，被告人姜某平因其被鄭某3之女砍傷而去醫(yī)院治療，委托其姐代其向公安機關(guān)投案，這一行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第(一)項的規(guī)定，應(yīng)當視為自動投案。對此，一、二審法院都作了相同的認定。
歸案后，姜某平在偵查階段、審查起訴階段對于案件的事實均作了與指控一致的供述，而在一審庭審中，卻辯稱，其用刀砍傷鄭某3，是在受到被害人鄭某3一家圍攻毆打時才拔刀還擊的。而在此之前，其一直供稱是在受到鄭某3一人的毆打時就拔刀還擊的，鄭某3家人鄭某仙是在其砍傷鄭某3后才趕到的。據(jù)此，一審法院認定被告人姜某平的行為系翻供，因而不能認定為自首。這里存在三個問題，一是如何理解翻供，二是如何理解如實供述主要罪行，三是如何理解翻供與正當辯解的關(guān)系。
認為姜某平對其砍擊鄭某3的原因作不同供述就是翻供，屬不如實供述的理由是，如果其在一審庭審中的辯解成立，那么，因姜某平在一人受到多人的毆打時才還擊，就應(yīng)當認定姜某平的行為系正當防衛(wèi)。這種理解是混淆了斗毆的實質(zhì)內(nèi)涵和外在形式的關(guān)系。對此，前面已作了分析，認定是否屬于斗毆，不能僅以人數(shù)來判斷，而應(yīng)看雙方的主觀故意。實際上，無論是否采信姜某平在一審庭審中的辯解，都無法認定姜的行為屬正當防衛(wèi)。因此，姜某平的供述變化并不影響對案件主要事實的認定，也不影響對姜某平行為性質(zhì)的認定。而所謂翻供，應(yīng)當是就犯罪構(gòu)成的主要事實先前作了承認而后進行否認的行為，對不影響犯罪構(gòu)成的次要事實先后作不同的供述不能認定為翻供。本案中，姜某平砍擊鄭某3是因鄭某3一人毆打姜某平還是鄭某3一家毆打姜某平，并不影響對姜某平故意傷害罪事實的認定，姜某平對此作不同供述，是非根本性的，不能認定為翻供。
本案中，被告人姜某平自歸案后到二審庭審結(jié)束，對其于2001年7月15日在航埠鎮(zhèn)莫家村用菜刀砍傷鄭某3的事實，一直沒有否認。而這一事實則是確認其行為是否構(gòu)成故意傷害罪的基本事實、主要事實。不能因其對非重要案件事實的供述有變化就否定其如實供述主要案件事實的實質(zhì)。對本案之所以會在姜某平是否構(gòu)成自首的問題上作出不同的認定，不僅反映出對翻供與如實供述的不同認識，也反映出在司法實踐中，對待被告人的正當辯解權(quán)問題的不同理解。首先，對行為性質(zhì)的辯解，不能認定為翻供。在現(xiàn)代訴訟注重程序公正的前提下，賦予和保護被告人的辯解權(quán)，既是各國的普遍做法，也是我國刑事司法工作的重要內(nèi)容之一。應(yīng)當認識到，現(xiàn)代訴訟文明中，如實供述與被告人行使辯解權(quán)并沒有根本的沖突。那種將兩者對立起來的認識，乃是觀念上的緣由，也是認識上的一個誤區(qū)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條在解釋何為“如實供述自己的罪行”時指出:“如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實”。這里之所以規(guī)定是主要犯罪事實而非行為性質(zhì)，其原因在于對行為性質(zhì)乃至對法律的認識是因人而異的，不同的人有不同的理解。無論被告人將其犯罪行為辯解為無罪(認識上的無罪而非事實上的無罪)或?qū)⒋俗镛q為彼罪，還是將其行為辯解為正當防衛(wèi)、緊急避險等，都屬于對行為性質(zhì)的不同認識和理解，不能因此而輕易地認定其翻供。實際上，是否屬于正當防衛(wèi)，最終是司法裁定的問題。合議庭討論時，也未必意見相當?shù)慕y(tǒng)一，因此，要求被告人對自己的行為性質(zhì)作出與判決結(jié)果一致的判斷，確實是勉為其難。法官對法律的理解，之所以有效力，從理論上說，源于法官的理解，是憑著對法律精神和社會價值取向的誠摯理解；從實踐上說，源于法律賦予法官的權(quán)力。而這兩點，被告人都沒有。
其次，被告人對司法機關(guān)作了前后不同的供述，也不能輕易地認定其翻供。這里涉及到對客觀事實的認識是否正確的問題。被告人對事實的認識，雖為自己所親歷，卻未必完全客觀正確。這一點，已為審判實踐和多個學者所進行的試驗所證實。就本案來說，姜與鄭是一種互毆行為，雖然證據(jù)表明發(fā)生斗毆是鄭某3一人先動手而不是鄭和其家人一起先動手，但姜某平基于一種對法律的膚淺認識和樸素理解，認為鄭先動手，其家人又參與對其毆打，自己后動手就屬于正當防衛(wèi)。沒有認識到斗毆人數(shù)的多與少以及誰先動手并不必然地影響到其與鄭某3的行為系互毆的性質(zhì)。盡管可以根據(jù)相關(guān)證據(jù)確定姜某平對這一非主要事實的辯解系狡辯，但實際上也不能徹底排除其在記憶上的誤差，畢竟，姜某平砍擊后，鄭某3的家人鄭某仙用菜刀砍傷了姜某平，而這一切都是在瞬問發(fā)生的事情。我們不能以姜某平對法律、對事實的認識有差異，就認定其翻供。
再次，一般來說，投案自首、如實供述犯罪事實確實體現(xiàn)了被告人的悔罪心理，但是，悔罪表現(xiàn)與被告人行使辯解權(quán)是一個問題的兩個方面。具有悔罪表現(xiàn)，表明被告人的人身危險性有所減小。在審判實踐中，有種認識將悔罪視為被告人的一項義務(wù)，這仍然屬于將被告人作為訴訟客體和對象的觀念下所形成的一種認識上的誤區(qū)。在權(quán)利社會的結(jié)構(gòu)狀態(tài)下，應(yīng)當認為，被告人表示悔罪，其實質(zhì)也是行使權(quán)利的一種方式，是被告人意圖通過實施“悔罪”而達到從輕處罰的目的，因而可以視為“請求從輕處罰權(quán)”的內(nèi)容之一。而被告人行使辯解權(quán)，不僅僅是在行使刑事實體上的權(quán)利，更是在行使刑事訴訟上的權(quán)利。因此，被告人悔罪與行使辯解權(quán)同屬行使刑事訴訟權(quán)利的范疇。兩項權(quán)利之間并不互相排斥。如果以被告人行使了辯解權(quán)就認為其無悔罪表現(xiàn)，無疑是對被告人訴訟權(quán)利的變相剝奪。
綜上所述，衢州市中級人民法院的改判是正確的。
