《刑事審判參考》（2002年第6輯，總第29輯)
【第216號】于某紅貪污案-不動產(chǎn)能否成為貪污罪的犯罪對象
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二、主要問題
1.不動產(chǎn)能否成為貪污罪的犯罪對象?
2.在未辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更、轉(zhuǎn)移登記的情況下，如何認定行為人主觀上的非法占有目的?
3.非法占有公有房屋，但未辦理產(chǎn)權(quán)登記的，是貪污既遂還是未遂?
三、裁判理由
本案被告人于某紅系經(jīng)白山市房地產(chǎn)管理局八道江房管所任命的國家工作人員，負責(zé)房屋拆遷、回遷工作，其在從事公務(wù)過程中，采用欺騙手段套取公房，顯然屬于利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物，故認定其構(gòu)成貪污罪，在主體身份、行為方式方面均不成問題。本案的特殊之處在于，被告人于某紅所侵占的對象系公有房屋，且至案發(fā)時一直未辦理私有產(chǎn)權(quán)證，這就涉及到以下三個方面的法律適用問題:一是作為不動產(chǎn)的公有房屋，能否構(gòu)成貪污罪的犯罪對象?二是在未辦理產(chǎn)權(quán)變更、轉(zhuǎn)移登記的情況下，如何認定行為人主觀上的非法占有目的?三是在這種情況下如果構(gòu)成貪污罪是既遂還是未遂?
(一)貪污罪的對象不應(yīng)僅僅限于動產(chǎn)，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，采用欺騙手段非法占有公有房屋的行為，應(yīng)以貪污罪定罪處罰
公有房屋可以成為貪污犯罪的對象，不應(yīng)以房屋屬于不動產(chǎn)為由，而將公有房屋排除在貪污罪的犯罪對象之外。依照刑法第九十一條的規(guī)定，“公共財產(chǎn)”包括國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金以及在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)。刑法第三百八十二條規(guī)定的貪污罪對象的“公共財物”與刑法第九十一條規(guī)定的“公共財產(chǎn)”的內(nèi)涵與外延應(yīng)當(dāng)是相同的，均未將不動產(chǎn)排除在公共財產(chǎn)或者公共財物之外。在司法實踐中，財產(chǎn)犯罪中的搶劫罪、搶奪罪因以“當(dāng)場”為要件，盜竊罪、聚眾哄搶罪因一般需以對象物的物理移動方可完成、挪用類犯罪因立法上明確規(guī)定其對象為資金或者公款而不可能以不動產(chǎn)作為犯罪對象，除此之外，詐騙罪、(職務(wù))侵占罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪等均可以不動產(chǎn)作為其侵害的對象。例如，行為人完全可以通過詐騙手段，實現(xiàn)對他人所有的不動產(chǎn)的事實上的占有，甚至是以產(chǎn)權(quán)變更登記的形式實現(xiàn)“法律上”的占有。作為職務(wù)性的財產(chǎn)犯罪，就實施及完成犯罪行為方面而言，貪污罪與詐騙罪、侵占罪等一般財產(chǎn)犯罪并無兩樣，而且，較之于后者，貪污行為人因其有著職務(wù)上的便利可資利用，故通常情況下更易于得逞。因此，有必要運用刑法手段對不動產(chǎn)予以保護。本案中，被告人于某紅利用負責(zé)還遷、拆遷工作之機，采取不下帳、少下帳、虛添拆遷面積和虛添住戶的手段，從中套取商企房、住宅房各1戶，加上用面積頂交的取暖費、熱水費，總價值112123.25元，一、二審法院認定其行為構(gòu)成貪污罪是正確的。
(二)對于非法侵占公有房產(chǎn)的貪污行為，即使客觀上尚未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，也可以通過其所采取的欺騙手段等行為事實，認定其具有非法占有的目的
作為侵占類財產(chǎn)犯罪，貪污罪的構(gòu)成需以行為人主觀上具有非法占有目的為其要件，這也是區(qū)分貪污罪與挪用類犯罪的一個重要方面。本案被告人于某紅貪污的對象為公有房屋，公有房屋屬于不動產(chǎn)，不動產(chǎn)所有權(quán)的取得以辦理產(chǎn)權(quán)登記為標(biāo)志。被告人于某紅侵占的公有房屋尚未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，那么，如何認定被告人于某紅具有非法占有的目的，對于本案的定性具有關(guān)鍵意義。我們認為，對于侵害對象為不動產(chǎn)的，辦理產(chǎn)權(quán)變更登記是行為人非法占有目的的客觀實現(xiàn)，但在很多情況下，行為人對于侵占的不動產(chǎn)往往由于取得方式的非法性而不敢去辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，因此，不能以沒有辦理產(chǎn)權(quán)變更登記來證明行為人主觀上不具有非法占有的目的。在通常情況下，非法占有目的形成于產(chǎn)權(quán)變更登記之前，根據(jù)行為人客觀上所采取的欺騙手段等行為事實，是可以認定其主觀上具有非法占有目的的。在本案中，一方面，被告人于某紅利用負責(zé)還遷房屋職務(wù)上的便利，通過少下臺帳、虛增面積等行為，將其他公司歸還房管所的商企房予以截留，而且該被截留的商企房在房管所的相關(guān)文件中不再有任何體現(xiàn)，證明被告人于某紅主觀上具有將該商企房脫離房管所管理非法據(jù)為己有的故意；另一方面，被告人于某紅將該截留的商企房用于個人出租牟利，說明被告人于某紅已經(jīng)在事實上將該房產(chǎn)視同為個人財產(chǎn)行使使用權(quán)、收益權(quán)。被告人于某紅的辯護人關(guān)于房屋所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移的辯護意見是不能成立的。一、二審法院根據(jù)以上事實認定被告人于某紅具有非法占有該商企房的主觀目的是正確的。
(三)被告人于某紅利用職務(wù)上的便利，截留公有房屋并實際占有使用，雖未辦理私有產(chǎn)權(quán)證，亦應(yīng)認定為貪污既遂
以不動產(chǎn)為對象的貪污以及一般的侵占類犯罪的既、未遂的認定問題，在理論和司法實務(wù)中均不無爭議。其中，較為典型的意見有以下兩種:
一種觀點認為實施了意圖實現(xiàn)非法占有目的的行為，即可認定為貪污既遂；
另一種意見認為只有當(dāng)所有權(quán)登記結(jié)束之后，才構(gòu)成貪污既遂。
前者屬于占有意思行為觀點，其立論依據(jù)在于，行為人所侵占之不動產(chǎn)通常屬于行為人所經(jīng)手、管理之物，無需進一步實施轉(zhuǎn)移占有的行為；后者屬于嚴格的登記主義觀點，其立論依據(jù)在于，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移以登記為其成立要件，未經(jīng)登記即意味著所有權(quán)并未受到侵害。我們認為，以上兩種意見既有合理之處，又有偏頗之處。占有意思行為觀點注意到了貪污罪的對象本來就是行為人所經(jīng)手、管理之物這一點，是其可取之處，但過分地強調(diào)該一特點，勢必從實際上排除貪污罪的未遂形態(tài)，而且也難免以偏概全有悖于客觀實際，畢竟，將為他人管理、保管之物轉(zhuǎn)化為自己占有之物，通常情況下尚需實施更為具體的行為，尤其是不動產(chǎn)。登記主義觀點注意到了不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特殊性，但是片面強調(diào)這種法律意義上的轉(zhuǎn)移，未能注意到貪污的對象物系行為人所管理之物及基于此所可能形成的事實性的轉(zhuǎn)移，同樣存在不足。在此需要說明的是，通過登記所達成的法律意義上的轉(zhuǎn)移，因其行為的違法性，在法律上同樣是無效的，因此，將刑法上的非法占有的認定標(biāo)準(zhǔn)完全等同于民法上的合法所有的認定標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)?，非法占有目的的實現(xiàn)并不以得到法律上的確認為條件，是否在法律上取得了對物的所有權(quán)，并不能對事實上占有某物的認定構(gòu)成障礙。這一點，與我國刑法將贓款贓物、違禁品作為財產(chǎn)犯罪的對象是同樣的道理。故此，我們主張，作為以非法占有為目的的直接故意犯罪，貪污罪存在未遂形態(tài)；其既、未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，與盜竊、詐騙、搶奪等財產(chǎn)犯罪一樣，應(yīng)當(dāng)視行為人是否實際取得財物而定。具體到貪污不動產(chǎn)犯罪，只要行為人利用職務(wù)之便，采取欺騙等非法手段，使公有不動產(chǎn)脫離了公有產(chǎn)權(quán)人的實際控制，并被行為人現(xiàn)實地占有的，或者行為人已經(jīng)就所有權(quán)的取得進行了變更登記的，即可認定為貪污罪的既遂，而且，在辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記之后，即使不動產(chǎn)尚未實現(xiàn)事實上的轉(zhuǎn)移，也不影響貪污罪既遂的成立。在本案中，被告人于某紅雖未就其所截留的公有房屋進行私有產(chǎn)權(quán)登記，但因該截留行為系在房屋移交過程中、房屋的所有權(quán)人不知情的情況下實施的，房屋所有權(quán)的代表人——房管所在一般情況下是不可能對該房屋主張權(quán)利的，被告人于某紅弄虛作假、欺瞞所在單位截留公房的行為本身即意味著被告人于某紅實現(xiàn)了對該公房事實上的占有。由于該公房已經(jīng)實際脫離了房管所的控制，因此，被告人于某紅將來是否進行私有產(chǎn)權(quán)登記，并不影響對其已經(jīng)將該公房據(jù)為己有事實的認定。一、二審法院認定被告人于某紅構(gòu)成貪污既遂是正確的。
