《刑事審判參考》（2002年第4輯，總第27輯）
【第195號(hào)】左某等受賄、貪污、挪用公款案-單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受回扣款、并為少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)私分行為的定性
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二、主要問(wèn)題
1.左某、鄧某2等被告人經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受、私分回扣款的行為，應(yīng)認(rèn)定為單位受賄還是個(gè)人受賄?
2.左某、鄧某2二被告人在1997年修訂刑法實(shí)施之前收受、私分回扣款的行為，應(yīng)如何適用法律?
三、裁判理由
(一)左某、鄧某2等被告人經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受、私分回扣款的行為，屬名為單位、實(shí)為單位領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人謀取私利，應(yīng)以個(gè)人共同受賄定罪處罰
作為本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，收受回扣究竟是單位行為還是個(gè)人行為，對(duì)于本案的定性、量刑均有著至關(guān)重要的意義，是本案審理過(guò)程中首先應(yīng)予解決的一個(gè)前提性問(wèn)題。如認(rèn)定收受回扣屬于單位行為，左某、鄧某2等被告人收受回扣、繼而私分，將不僅需承擔(dān)單位受賄的刑事責(zé)任，同時(shí)還將構(gòu)成貪污罪。確定是否屬于單位行為、構(gòu)成單位犯罪，應(yīng)從兩方面來(lái)把握，一是以單位名義實(shí)施犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員決定、同意；二是為單位謀取利益或者違法所得大部分歸單位所有。在本案，由左某在購(gòu)進(jìn)生豬業(yè)務(wù)中收取回扣款，系經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定的，并無(wú)爭(zhēng)議。但左某在根據(jù)公司決定收取回扣款后，未如實(shí)向單位匯報(bào)，而是私自分給被告人鄧某246000元，自己占有81600元、分給總經(jīng)理30000元，剩下的6萬(wàn)余元也是由公司的8名中層以上領(lǐng)導(dǎo)人員以每人8000元瓜分了事，因此，該賄賂款并未歸單位所有。
綜上分析，本案收受回扣款雖經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，但主觀方面不是為了單位利益，而是名為單位、實(shí)為單位領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人謀取私利，故不應(yīng)認(rèn)定為單位受賄，應(yīng)對(duì)單位具體參與的人員以個(gè)人受賄罪定罪處罰。
(二)左某、鄧某2二被告人在1997年修訂刑法實(shí)施之前收受、私分回扣款的行為，應(yīng)適用全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》的相關(guān)規(guī)定，以商業(yè)受賄罪定罪處罰
被告人左某、鄧某21995、1996年間收受、私分生豬回扣款的行為，發(fā)生在1997年修訂刑法實(shí)施之前。在明確了收受回扣款行為屬個(gè)人受賄性質(zhì)之后，對(duì)于作為國(guó)有公司的管理人員、分別任職公司副總經(jīng)理的兩被告人如何適用刑法予以處罰，則是接下來(lái)需要解決的問(wèn)題。此問(wèn)題的解答，有待于以下兩個(gè)問(wèn)題的澄清:
其一，左某、鄧某2二被告人收受、私分回扣款時(shí)是否屬于國(guó)家工作人員?
其二，作為共同受賄，是否利用了相關(guān)國(guó)家工作人員的職務(wù)便利?
對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，二審審理過(guò)程中存在兩種不同意見(jiàn):
一種意見(jiàn)認(rèn)為，左某、鄧某2二被告均系公司副總經(jīng)理，具有管理、決策或經(jīng)管?chē)?guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，屬于在國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，盡管該兩人不具有國(guó)家干部身份，但因符合1997修訂刑法第九十三條第二款規(guī)定的準(zhǔn)國(guó)家工作人員范圍，應(yīng)以國(guó)家工作人員論。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，左某等4被告人在修訂刑法實(shí)施之后的犯罪行為，因系國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)依照1997年修訂刑法第九十三條第二款的規(guī)定，認(rèn)定為國(guó)家工作人員；對(duì)于鄧某2、左某兩被告人在1995—1996年收取、私分生豬回扣款行為，因不具有國(guó)家工作人員身份，雖行使管理職權(quán)，也不得認(rèn)定為國(guó)家工作人員，應(yīng)依照行為時(shí)的法律，即全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下稱(chēng)《決定》)的相關(guān)規(guī)定，以商業(yè)受賄罪定罪處罰。
兩種意見(jiàn)分歧的焦點(diǎn)在于，在修訂刑法已經(jīng)對(duì)國(guó)家工作人員作出明確界定的情況下，最高人民法院1995年發(fā)布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下稱(chēng)《解釋》)關(guān)于國(guó)家工作人員的界定是否還需適用。
否定意見(jiàn)主要是基于以下三個(gè)方面的理由:
一是《解釋》關(guān)于“國(guó)家工作人員身份”的規(guī)定較為含糊，實(shí)際操作困難；
二是身份論的主張于法無(wú)據(jù)，且與1979年刑法及修訂刑法均存在沖突之處，從實(shí)質(zhì)上限縮了國(guó)家工作人員的范圍；
三是兩被告人職務(wù)上沒(méi)有任何變化，卻在刑法修訂前后存在兩個(gè)不同的身份，反映在一份判決書(shū)中，效果不好。
對(duì)此，我們認(rèn)為，首先，《解釋》規(guī)定國(guó)家工作人員身份，正是為了方便司法認(rèn)定，其含義是明確的，即構(gòu)成國(guó)家工作人員需具有國(guó)家干部身份；作為司法解釋?zhuān)溥m用當(dāng)時(shí)行為的效力也是毋庸置疑的；其次，刑罰適用的效果首先體現(xiàn)為法律效果，公正首先表現(xiàn)為法律上的公正，故關(guān)于在同一判決書(shū)中僅僅因?yàn)榉梢?guī)定的不同而出現(xiàn)兩種不同身份的顧慮是不必要的；再次，刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕這一法律適用原則，必須得到全面的貫徹。國(guó)家工作人員作為身份犯的一個(gè)特殊的主體構(gòu)成要件，與主、客觀方面共同構(gòu)成了某一罪名的完整的要件體系，具有同等重要的意義，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一納入法律的評(píng)價(jià)體系。必須注意到，國(guó)家工作人員是一個(gè)法律概念，不是法律評(píng)價(jià)的客體，而是法律評(píng)價(jià)的結(jié)果，故對(duì)行為人收受回扣款時(shí)的身份分別適用行為時(shí)和審理時(shí)的法律進(jìn)行評(píng)價(jià)是可行的，也是必要的，否則從舊兼從輕的法律適用原則將無(wú)從實(shí)現(xiàn)。而評(píng)價(jià)結(jié)果可能出現(xiàn)的不同也是允許的，這與對(duì)一個(gè)具體行為事實(shí)的法律定性可能出現(xiàn)的不同是一樣的道理。在本案，二被告人因不具有國(guó)家干部身份，故可認(rèn)定其1995—1996年間收受回扣款時(shí)不屬?lài)?guó)家工作人員。
在明確了左某、鄧某2兩被告人行為時(shí)不屬?lài)?guó)家工作人員之后，尚不能遽下結(jié)論，認(rèn)為該兩被告人依據(jù)行為時(shí)法構(gòu)成商業(yè)受賄罪。因本案屬共同受賄行為，行為的定性還需視其他共同受賄人身份、行為特征及主從地位而定。根據(jù)審理認(rèn)定的事實(shí)，在8名參與私分回扣款的人員中，惟有被告人陳某4當(dāng)時(shí)具有國(guó)家干部身份，屬于國(guó)家工作人員。參照《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》精神，收受回扣款是否利用了被告人陳某4的職務(wù)便利及陳某4在該收受回扣款行為中是否居于主要的地位、作用，將直接決定本案的定性。根據(jù)現(xiàn)有查明的事實(shí)，被告人陳某4除收取分給他的8000元回扣款之外，并未參與收受回扣款的決策活動(dòng)，具體收受行為是由左某實(shí)施的，其未實(shí)施任何的收受及幫助行為，故不存在利用其職務(wù)便利的問(wèn)題。
綜上分析，考慮到《決定》關(guān)于商業(yè)受賄罪的法定刑規(guī)定與修訂刑法中的公司、企業(yè)人員受賄罪是一致的，且明顯低于(國(guó)家工作人員)受賄罪，故根據(jù)從舊兼從輕原則，盡管左某、鄧某2二被告人屬于國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，也應(yīng)適用《決定》以商業(yè)受賄罪定罪處罰。
應(yīng)當(dāng)指出的是，本案二審法院適用《決定》，以公司、企業(yè)人員受賄罪判處左某、鄧某2刑罰是不妥的。最高人民法院在《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中將公司、企業(yè)人員受賄行為的罪名確定為商業(yè)受賄罪，而在《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑法)確定罪名的規(guī)定》中是公司、企業(yè)人員受賄罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)問(wèn)效力問(wèn)題的規(guī)定》第三條規(guī)定，“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”本案對(duì)左某、鄧某2二被告人的收受、私分回扣款的行為，在判決中以使用商業(yè)受賄罪這一罪名為宜。
