《刑事審判參考》（2002年第3輯，總第26輯）
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【第178號(hào)】謝某1等強(qiáng)奸、奸淫幼女案-行為人既實(shí)施了強(qiáng)奸婦女的行為又實(shí)施了奸淫幼女的行為應(yīng)如何定罪
二、主要問(wèn)題
1.行為人既實(shí)施了強(qiáng)奸婦女的行為又實(shí)施了奸淫幼女行為的應(yīng)定一罪還是兩罪?本案二審法院的改判是否違反了上訴不加刑原則?
2.被告人檢舉他人較輕的罪行，審查中司法機(jī)關(guān)又發(fā)現(xiàn)被檢舉人另有重大罪行，被告人的檢舉行為是否屬于重大立功?
3.同案犯包庇同案犯的行為是否構(gòu)成包庇罪?
三、裁判理由
(一)行為人既實(shí)施了強(qiáng)奸婦女的行為又實(shí)施了奸淫幼女行為的應(yīng)定強(qiáng)奸一罪
被告人謝某1、黃某2以奸淫為目的，伙同他人采取誘騙、毆打、威脅等手段多次實(shí)施了奸淫幼女和少女的行為，符合刑法規(guī)定的奸淫幼女和強(qiáng)奸的犯罪特征，根據(jù)最高人民法院1997年12月11日公布的《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑法)確定罪名的規(guī)定》[下稱《罪名規(guī)定(一)》]，本應(yīng)分別認(rèn)定其行為構(gòu)成奸淫幼女罪和強(qiáng)奸罪。但是根據(jù)最高人民法院2000年2月16日公布的《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第二款“對(duì)于行為人既實(shí)施了強(qiáng)奸婦女行為又實(shí)施了奸淫幼女行為的，依照刑法第二百三十六條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪從重處罰”的規(guī)定，對(duì)本案被告人謝某1、黃某2的行為又只能定強(qiáng)奸罪。本案一審時(shí)，《解釋》已經(jīng)生效，故一審法院將謝某1、黃某2的行為認(rèn)定為奸淫幼女罪和強(qiáng)奸罪是不妥的，二審法院改判謝某1、黃某2犯強(qiáng)奸罪是正確的。需要指明的是，最高人民法院、最高人民檢察院于2002年3月又通過(guò)了《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑法)確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》，該《補(bǔ)充規(guī)定》對(duì)《罪名規(guī)定(一)》有所修改，其中之一是取消了奸淫幼女罪罪名。也就是說(shuō)，無(wú)論是強(qiáng)奸婦女，還是奸淫幼女，今后應(yīng)適用統(tǒng)一的強(qiáng)奸罪罪名。這一修改，更符合刑法第二百三十六條第二款關(guān)于“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”的規(guī)定，因此，在今后的案件審理中應(yīng)當(dāng)注意把握。
(二)本案二審法院的改判并不違反上訴不加刑原則
本案一審法院對(duì)被告人謝某1以奸淫幼女罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以強(qiáng)奸罪判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利四年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。二審法院以強(qiáng)奸罪改判謝某1死刑，剝奪政治權(quán)利終身，似乎加重了原判對(duì)其強(qiáng)奸罪部分的量刑，但這種改判并不違反刑事訴訟法中“上訴不加刑”的原則。根據(jù)刑事訴訟法第一百九十條第一款的規(guī)定，“上訴不加刑”原則是指“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”，即二審法院在審判上述人員提出的上訴案件時(shí)，不得以被告人不服判決或態(tài)度不好和原判量刑不當(dāng)?shù)壤碛蓪?duì)一審判決進(jìn)行改判并加重被告人的刑罰，既不能對(duì)被告人所犯的一罪加重刑罰，亦不得對(duì)被告人所犯數(shù)罪中的任何一罪加重刑罰。該原則并沒有對(duì)二審法院因一審判決確定罪名不準(zhǔn)，在不加重原判刑罰的情況下對(duì)被告人重新確定罪名加以限制。本案的改判即屬此情況。根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，謝某1奸淫幼女和強(qiáng)奸少女的行為只能定為一罪，而非數(shù)罪，故一審判決認(rèn)定謝某1犯兩罪屬于定性不準(zhǔn)。二審法院根據(jù)刑事訴訟法第一百八十九條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)謝某1的定性作出改判，將一審判決認(rèn)定的兩罪改判為一罪，于法有據(jù)。同時(shí)，原判對(duì)謝某1以奸淫幼女罪判處死刑，二審僅將罪名改為強(qiáng)奸罪，原判刑罰仍維持不變，并未加重原判刑罰，不違反“上訴不加刑”原則。
(三)被告人檢舉他人較輕的罪行，審查中司法機(jī)關(guān)又發(fā)現(xiàn)被檢舉人另有重大罪行的，被告人的檢舉行為不構(gòu)成重大立功
本案被告人謝某1歸案后，檢舉了蔡維在農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)持刀砍傷付××和劉某根強(qiáng)奸堯××的犯罪事實(shí)，經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證屬實(shí)。
其中，蔡維在此之前已因涉嫌尋釁滋事罪被公安機(jī)關(guān)抓獲，現(xiàn)已由檢察院以尋釁滋事罪向法院起訴。從指控的事實(shí)看，蔡維的犯罪行為只能被判處有期徒刑，因此，謝某1檢舉蔡維的行為亦就只能認(rèn)定為一般立功。而劉某根被抓獲后，除供述強(qiáng)奸堯××的事實(shí)外，又坦白自己另有強(qiáng)迫交易、交通肇事、收購(gòu)贓物的行為，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為劉某根的其他犯罪行為涉嫌黑社會(huì)性質(zhì)犯罪，現(xiàn)正在偵查之中。從上述情況看，劉某根被立案?jìng)刹榈纳嫦臃缸锸聦?shí)多于謝某1檢舉的事實(shí)，其涉嫌的全部犯罪事實(shí)如查證屬實(shí)，可能會(huì)被判處較重的刑罰，但并不能由此而認(rèn)定謝某1的行為屬于重大立功。刑法第六十八條第一款規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他犯罪案件的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條規(guī)定，犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)；提供偵破其他重大案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功。上述法律和司法解釋，對(duì)區(qū)分立功和重大立功作出了明確的規(guī)定。本案中，謝某1歸案后檢舉了劉某根強(qiáng)奸堯××的事實(shí)，屬于揭發(fā)他人犯罪的行為，并經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證屬實(shí)，符合刑法關(guān)于立功的規(guī)定，可認(rèn)定是立功。但謝某1沒有檢舉劉某根的其他重大犯罪或提供有關(guān)線索。謝某1在檢舉劉某根的強(qiáng)奸犯罪時(shí)，并不知道劉某根還有其他犯罪行為，故其檢舉的內(nèi)容僅限于強(qiáng)奸一罪。公安人員在對(duì)劉某根強(qiáng)奸犯罪進(jìn)行審查時(shí)，劉某根主動(dòng)交待了其他重大犯罪，屬劉某根歸案后的坦白行為。公安機(jī)關(guān)最終查實(shí)的劉某根犯罪事實(shí)中，除強(qiáng)奸堯××與謝某1的檢舉有關(guān)，其余均與謝某1的檢舉無(wú)關(guān)，故不能因?yàn)橹x某1檢舉了劉某根強(qiáng)奸堯××，公安機(jī)關(guān)在查證過(guò)程中又發(fā)現(xiàn)了劉某根有其他重大罪行，并可能被判處較重刑罰，就認(rèn)為劉某根的其他重大犯罪被偵破亦與謝某1的檢舉有關(guān)，從而認(rèn)定謝某1的檢舉屬于重大立功。對(duì)這種被告人僅檢舉他人較輕犯罪，審查中又發(fā)現(xiàn)被檢舉人有重大罪行的情況，只能根據(jù)被告人的檢舉內(nèi)容、查證情況及被檢舉犯罪可能被判處的刑罰來(lái)認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成一般立功還是重大立功。
需要說(shuō)明的是，如果被告人僅檢舉他人一罪，偵查機(jī)關(guān)據(jù)此深挖又發(fā)現(xiàn)其他重大犯罪，雖然發(fā)現(xiàn)的重大犯罪并非被告人檢舉而不能認(rèn)定被告人有重大立功表現(xiàn)，但考慮到其畢竟對(duì)偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)其他重大犯罪有一定的作用，因此，也可考慮作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮。
(三)同案犯之間相互包庇的不構(gòu)成包庇罪
刑法第三百一十條規(guī)定，包庇罪是指明知是犯罪的人而為其作假證明包庇的行為。本罪的犯罪主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。本罪侵犯的客體是司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子追訴的活動(dòng)。窩藏、包庇的對(duì)象只限于犯罪分子，包括實(shí)施了犯罪行為應(yīng)受刑罰懲罰的人、在逃尚未歸案的犯罪嫌疑人和已被采取刑事強(qiáng)制措施或者已被判刑而被剝奪、限制自由的犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯。本罪的主觀方面是故意，表現(xiàn)為明知是犯罪分子而進(jìn)行窩藏、包庇，如果事先有通謀，事后進(jìn)行包庇的，應(yīng)以共同犯罪論處。如果不知是犯罪分子而為其提供便利條件的，客觀上幫助犯罪分子逃避法律制裁的，不構(gòu)成本罪。本罪在客觀方面表現(xiàn)為明知是犯罪分子而向司法機(jī)關(guān)作假證明或幫助其湮滅罪跡、隱匿、毀滅罪證的行為。本案中，被告人楊某3得知黃某2因涉嫌強(qiáng)奸被抓獲又從公安機(jī)關(guān)脫逃的消息后，即趕去與黃某2見面，并與黃某2的父母一起商議幫助其潛逃的方法。其本人被公安機(jī)關(guān)傳訊時(shí)，又拒不交待黃某2的藏匿地點(diǎn)，實(shí)施了包庇黃某2的行為。但其行為在主、客觀上與包庇罪的犯罪構(gòu)成是不同的。首先，楊某3在本案中與黃某2等人共同挾持并威脅幼女熊××，后又協(xié)助他人對(duì)熊××實(shí)施奸淫，與黃某2系共同犯罪，其行為亦應(yīng)依法追究。楊某3包庇黃某2的行為，實(shí)際上是害怕黃某2被抓后暴露自己而采取的一種自我保護(hù)措施，其表面行為是包庇黃某2，但最終目的是為了掩蓋自己與黃某2的共同犯罪行為，使自己逃避懲罰。其次，楊某3的行為在客觀上既侵犯了司法機(jī)關(guān)對(duì)黃某2的追訴活動(dòng)，同時(shí)也妨害了司法機(jī)關(guān)對(duì)其本人的追訴活動(dòng)。對(duì)這種為了使自己和同案犯共同逃避司法機(jī)關(guān)追究而實(shí)施的包庇同案犯的行為，在定性時(shí)應(yīng)以其行為的主要目的為依據(jù)。本案被告人楊某3為掩蓋本人罪行而在案發(fā)后包庇同案犯黃某2的行為不適用刑法關(guān)于包庇罪的規(guī)定，二審法院改判楊某3不構(gòu)成包庇罪是正確的。但其包庇黃某2的行為畢竟妨害了司法機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，故可作為酌定從重情節(jié)在量刑時(shí)考慮。
