《刑事審判參考》（2002年第2輯，總第25輯）
【第174號】沈某挪用資金案-追訴時效也應適用從舊兼從輕原則
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二、主要問題
1.1995年2月27日以前集體經(jīng)濟組織工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金數(shù)額較大，進行營利活動的行為，如何適用法律?
2.刑法修訂前后罪名和法定刑均不一致的，如何確定追訴期限?
3.對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機關應當立案而不予立案的，是否受追訴期限的限制?
三、裁判理由
(一)被告人沈某的行為應適用1997年刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定，以挪用資金罪追究刑事責任
對于集體經(jīng)濟組織工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金的行為，我國刑法立法經(jīng)歷了一個從挪用公款罪到挪用資金罪的演變過程。1988年1月21日全國人民代表大會常務委員會通過了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)，首次設立了挪用公款罪?！堆a充規(guī)定》第三條第一款規(guī)定:“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處?！?995年2月28日全國人民代表大會常務委員會又通過了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，將公司、企業(yè)中的非國家工作人員從挪用公款罪的主體范圍中剔除，單獨設立了挪用資金罪，同時相應地調(diào)整了挪用資金罪的法定刑設置，除挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，以侵占罪論處外，挪用資金罪的法定最高刑為三年有期徒刑。1997年刑法基本沿襲了挪用資金罪的法律規(guī)定，但刪除了《決定》中關于挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，以侵占罪論處的規(guī)定，同時將挪用資金罪分為兩個量刑檔次，并將挪用資金罪的法定最高刑提高到十年有期徒刑。本案被告人沈某挪用資金行為發(fā)生在《補充規(guī)定》施行期間，由于其挪用資金數(shù)額較大，進行營利活動，雖沒有不退還的情節(jié)，但根據(jù)1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于執(zhí)行(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定)若干問題的解答》第三條第(二)項“挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的……以挪用五萬元為‘情節(jié)嚴重’的數(shù)額起點”的規(guī)定，應當認定沈某挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動，情節(jié)嚴重，按照《補充規(guī)定》第三條第一款的規(guī)定，應“處五年以上有期徒刑”。然而在《補充規(guī)定》施行期間，司法機關沒有對其行為予以立案處理，直到1997年刑法生效以后才對其行為進行追究。
根據(jù)1997年刑法第十二條第一款的規(guī)定，原則上應選擇行為人行為時至其被審判時對其最有利的法律決定是否和如何追究其刑事責任。對本案被告人，與其可能有關系的法律規(guī)定，一是其行為時法——《補充規(guī)定》；二是其行為后法——《決定》；三是處理時法——1997年刑法。三者相比，《決定》的處刑最輕。但由于本案的發(fā)生、司法機關的介入均與《決定》沒有聯(lián)系，被告人又沒有在《決定》施行期間自首，被害人亦沒有在《決定》施行期間報案，因此，《決定》不能成為本案選擇適用的法律。本案只能在犯罪行為發(fā)生時施行的《補充規(guī)定》和司法機關對該行為進行處理時施行的1997年刑法之間，選擇適用對被告人最為有利的法律。由于案發(fā)地的人民法院在最高人民法院相關司法解釋公布實施前，對于1997年刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪“數(shù)額巨大”的起點一般掌握在30萬元。因此，被告人沈某挪用資金20萬元借貸給他人進行營利活動，應當認定為挪用資金“數(shù)額較大、進行營利活動”，依法應在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑檔次和幅度內(nèi)處刑。顯然，相比較而言，適用1997年刑法處刑較輕，本案適用1997年刑法對被告人沈某最為有利。
(二)被告人沈某挪用資金犯罪行為的追訴時效應為五年如前所述，對于本案被告人沈某利用職務上的便利挪用本單位資金20萬元借貸給他人進行營利活動的行為，依據(jù)行為時的法律，即《補充規(guī)定》第三條第一款的規(guī)定，屬于挪用公款“情節(jié)嚴重”，法定最高刑是十五年有期徒刑，根據(jù)1979年刑法第七十六條第(三)項的規(guī)定，其追訴期限是十五年，本案被告人沈某的行為沒有超過追訴期限，應當依法追究刑事責任。但依據(jù)處理時的法律，即1997年刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定，被告人沈某的行為屬于挪用資金“數(shù)額較大”，法定最高刑是三年，根據(jù)1997年刑法第八十七條第(一)項的規(guī)定，其追訴期限是五年，被告人沈某的行為已經(jīng)超過追訴期限，依法不能再追究其刑事責任。對此，如何確定本案的追訴時效呢?
我們認為，正確認定本案的追訴期限，關鍵在于對刑法第十二條第一款規(guī)定的理解與適用。刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，其實質(zhì)是要求在對被告人追究刑事責任時應采取有利于被告人的原則。這絕不是僅體現(xiàn)在定罪量刑方面，而應體現(xiàn)在決定被告人刑事責任有無、罪行輕重的各個方面，如追訴時效、自首、立功、累犯、減刑、假釋等。這一點在《最高人民法院關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》中作了明確規(guī)定。因此，對于本案被告人沈某的行為，應適用1997年刑法，其追訴期限是五年，經(jīng)過五年的，不再追訴。如果認為被告人按當時的法律應定挪用公款罪，相對應的法定最高刑為十五年，追訴期限則為十五年，應當追訴的話，那么，就會出現(xiàn)如下矛盾:一是定罪要定挪用資金罪，量刑只能在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑檔次和幅度內(nèi)去考慮，顯然追訴期限與刑法第八十七條的規(guī)定相矛盾；二是與我國刑法在時間效力上體現(xiàn)的有利于被告人的立法精神相悖。
(三)被告人沈某的行為已經(jīng)超過追訴時效，依法應決定不予受理
本案中，對于被告人沈某的挪用資金犯罪行為，被害單位某供銷社曾于1995年1月10日，即在追訴期限內(nèi)向公安機關報案，公安機關未予立案。根據(jù)1997年刑法第八十八條第二款規(guī)定:“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制?！蹦敲?，1997年刑法的這一規(guī)定是否適用于本案呢?對此，《最高人民法院關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第一條規(guī)定:“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，……被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！边@一規(guī)定明確排除了1997年刑法第八十八條第二款對本案的適用，而修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定是“在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”。也就是說，在1979年刑法中，“不受追訴期限的限制”的情形僅限于“在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后，逃避偵查或者審判”這一前提條件。
本案中，由于公安機關沒有立案，所以無從談起采取強制措施，更談不上沈某逃避偵查或者審判。因此，對于被告人沈某在1997年9月30日前實施的挪用資金犯罪行為，被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，司法機關應當立案而沒有立案的，仍然受到追訴期限的限制，但已超過追訴期限的，依法不得追究其刑事責任。綜上，本案已超過追訴期限，人民法院應當依照《最高人民法院關于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百一十七條第(五)項的規(guī)定，決定不予受理。
