《刑事審判參考》（2001年第11輯，總第22輯）
【第140號】陳某鳴等盜竊、銷贓案-如何認定事前通謀的盜竊共犯
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二、主要問題
事前通謀的盜竊共犯應如何認定?
本案被告人經某2、經某3、王某4犯盜竊罪和被告人陳某鳴犯銷贓罪的事實清楚，定性無異議。但對被告人陳某鳴事先與經氏兄弟聯(lián)系“購買”黑色桑塔納轎車，事后為其銷贓的行為是否構成盜竊罪共犯，在審理中有三種意見:
第一種意見認為，陳某鳴是替人購買汽車，案件中并沒有他與經氏兄弟預謀盜車的具體情節(jié)，經氏兄弟也未明確告訴過陳是為他去偷車，陳某鳴只是明知或應知所購的是贓車，故僅應按銷贓罪來論處；
第二種意見認為，陳某鳴明知經氏兄弟不經營汽車交易，也根本沒有正當的現貨或貨源，卻要經氏兄弟為其提供2輛“廉價”桑塔納轎車。此前，陳已替經氏兄弟銷贓2輛汽車，已知經氏兄弟只會通過盜竊獲取其所要的“廉價”轎車，且親往天津“督辦”。陳實際上是用暗示的方式讓經氏兄弟去盜竊其所要的轎車，以便自己從銷贓中獲取利差。此時，陳與經氏兄弟在內心已經形成默契，主觀已產生意思聯(lián)絡，即完成了你盜我銷的事先通謀，故對此節(jié)應以盜竊罪共犯論處。經某2潛逃后繼續(xù)實施盜竊機動車輛，并交陳某鳴銷贓的行為，是繼續(xù)完成他們的事先通謀，陳某鳴在潛逃后繼續(xù)為經某2銷贓的行為，亦應以盜竊罪的共犯論處；
第三種意見，同意第二種意見中關于陳某鳴主動到天津“要車”一節(jié)以盜竊罪共犯論處的意見，但對經某2潛逃后盜車并交付陳某鳴銷贓的行為，卻持相反意見，即認為此是經某2單獨的犯意行為，然后找陳某鳴銷贓，現沒有證據證明二人是在為繼續(xù)完成以前的“通謀”，進行犯罪活動，陳與經某2在潛逃后的幾次盜車行為中，沒有形成事先的通謀，因而就此節(jié)而言，對陳不能以盜竊罪的共犯論處，仍應認定為事后的單純銷贓行為。這也是本案一、二審判決所采納的觀點。
三、裁判理由
刑法第三百一十二條規(guī)定的窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪，刑法理論上稱之為“贓物犯罪”。為區(qū)分盜竊罪與贓物犯罪，理論上，又把前者稱為“本犯”，后者稱為“加入犯”。兩罪的區(qū)別是明顯的:1.從主體上看，贓物犯罪的主體只能是盜竊罪本犯以外的人。盜竊罪的“本犯”自己窩藏、銷售、轉移該項贓物的，屬刑法理論上所講的“事后不可罰行為”，僅構成盜竊一罪，不再單獨構成窩贓、銷贓等贓物犯罪；2.從客觀上看，贓物犯罪的行為人(加入犯)事前沒有參與過盜竊犯(本犯)的盜竊行為，包括事先沒有實施過教唆、組織、幫助本犯以及參與盜竊的實行行為，僅是在本犯完成犯罪之后，單純地加入窩贓、銷贓等贓物犯罪的行為。如果事先有過上述行為，則屬于在本犯未完成犯罪之前已經加入，則應以盜竊共犯論處，也不再單獨構成窩贓、銷贓等贓物犯罪；3.從主觀上看，窩贓、銷贓等贓物犯罪行為人(加入犯)事先與盜竊本犯無實際的通謀，僅是事后明知或應知是贓物，如果事先有通謀，事后代為窩贓、銷贓、轉移、收購的，則應以盜竊罪的共犯論處，也不再單獨構成窩贓、銷贓等贓物犯罪。可見，區(qū)分是加入犯還是本犯的共犯，就要本著主客觀相統(tǒng)一的原則，一看加人犯是否與本犯在本罪未完成之前有過意思聯(lián)絡，二看加入犯是否在本犯未完成犯罪之前有過參與行為。如果已加人本犯行列，則應與本犯同罪，即共同犯罪，不另成立贓物犯罪，反之，僅成立贓物犯罪。與盜竊犯事先通謀，事后實施贓物犯罪行為的，以盜竊共犯論處的原理，是普遍適用，還是僅適用于特定種類的贓物，有不同意見。分歧意見源于現行法律和司法解釋的規(guī)定。刑法第三百一十條第二款規(guī)定:犯窩藏、包庇罪，事前通謀的，以共同犯罪論處，但刑法第三百一十二條的窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪，卻未作類似規(guī)定。最高法院、最高檢察院1992年12月11日《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題解釋》第八條第三款曾有“與盜竊犯罪分子事前通謀事后對贓物予以窩藏或代為銷售或者購買的，應以盜竊共犯論處”的規(guī)定，而“兩高”1998年3月17日新的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)又沒了類似的規(guī)定。由此，有種觀點認為，“與盜竊犯罪分子事前通謀事后對贓物予以窩藏、銷售或購買的，應以盜竊共犯論處”的精神已不再適用。
我們認為，這種觀點是不正確的。其一，盡管刑法和《解釋》未有明確規(guī)定，但1998年5月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商管理局聯(lián)合簽發(fā)的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)第四條卻規(guī)定:
“本規(guī)定第二條和第三條中的行為人事先與盜竊、搶劫機動車輛的犯罪分子通謀的，分別以盜竊、搶劫罪的共犯論處?！倍摋l所稱的行為人就是指案件中的窩贓和銷贓人。可見，在盜竊、搶劫機動車輛案件中，是盜竊共犯還是贓物犯罪的加入犯，在主觀上以有無“事前通謀”為區(qū)分標準，仍是有明確根據的。同是盜竊與贓物犯罪，沒有理由說，在其他種類的贓物犯罪方面，該標準就不能適用。其二，更主要的是，事前通謀即表明本犯與加入犯之問有共同犯意聯(lián)絡，有共同犯罪故意，而事后實施贓物犯罪行為，又表明二者有共同犯罪行為，這完全符合共同犯罪的特征，根據共同犯罪的理論，也應以共犯論處，不必非得有更具體的法律規(guī)定或解釋才可。換言之，即使法律和司法解釋沒有對機動車輛外其他種類的贓物犯罪，作上述明確的規(guī)定，我們也完全可以援引刑法第二十五條第一款關于共同犯罪的規(guī)定，作出以本犯共犯論處的判決。值得指出的是，本案屬于盜竊機動車輛、他人銷贓的案件，審理法院判決時，《規(guī)定》已經出臺，一審判決未能直接援引《規(guī)定》，而是援引了刑法第二十五條第一款，在法律適用上是欠妥當的。
具體到本案，爭議的焦點主要涉及對“事先通謀”應如何理解。我們認為，認定事前通謀的共犯，必須同時具備兩個要件:一是加入犯必須在本犯未完成犯罪之前與其有意思聯(lián)絡；二是加入犯必須在事后實施了贓物犯罪構成要件的行為。行為人僅知道某人可能要盜竊，但事前未與其形成意思聯(lián)絡，事后與之共謀銷贓的，或者雖與盜竊犯有事前意思聯(lián)絡，但事后未再實施銷贓等行為的，均不能構成盜竊共犯。所謂“事先通謀”，通常表現為與本犯在本罪的準備階段或實行之前就形成了意思聯(lián)絡，但不僅限于此，“事先”的本質在于本罪未完成之前。“通謀”，經常表現為雙方有明確的關于“你盜我銷”等類似內容的約定，但也不限于此，“通謀”的本質在于雙方已形成了意思聯(lián)絡或溝通，而意思聯(lián)絡或溝通的方式，既可以是相互明示的，也可以是默示的、雙方心照不宣的。值得指出的是，對于事先通謀、事后銷贓的共犯來說，并不要求其對犯罪的時間、地點、方法、目標等具體情節(jié)都參與共謀或了解，只要其與實行犯共謀了特定的犯罪行為，并事后進行銷贓，就可以說雙方已形成了“事先通謀”，即已形成共同盜竊的故意。就本案而言，案情可分三段分析如下:第一階段，經某2在得知陳某鳴有贓車銷路時，即伙同他人共同盜竊兩輛大發(fā)牌汽車，并開往異地交由陳某鳴銷贓。此節(jié)中，陳某鳴沒有參與盜竊行為，也無證據表明雙方有過“事先通謀”，陳某鳴的行為僅屬事后明知是贓物而予以銷售。因此，經某2等人構成盜竊罪，陳某鳴的行為構成銷贓罪。第二階段，陳某鳴親往天津向經某2等人要求“購車”，陳某鳴在經氏兄弟等人盜竊第一輛桑塔納轎車時，事先與他們有過通謀活動，在盜竊得手后安排銷贓等行為均有證據證明，盡管這一“事先通謀”活動，不是典型的相互明示，但雙方應該是默示的、心照不宣的。這一點可從以下情況得以驗證:1.陳某鳴此前已為經氏兄弟銷售過贓車，該次又主動要求“購車”是在明知經氏兄弟只會通過盜竊獲得其所要轎車的前提下提出的，且是在經氏兄弟實施盜竊行為前提出；2.經氏兄弟盜竊桑塔納轎車的犯意系由陳某鳴的要求所引起，而且是完全按陳所要求的品牌、顏色、車型盜竊的；3.陳某鳴在提車時，制止經氏兄弟言明車的來源，恰恰表明其明知的心態(tài)，不能以此否認雙方已實際形成的事先意思聯(lián)絡。因此，在此節(jié)中，就經某2等人盜竊得手的那一輛桑塔納轎車而言，陳某鳴與經某2等人構成事前通謀的盜竊共犯。由于在桑塔納轎車的銷贓過程中即案發(fā)，同案犯王某4、經某3被捕歸案，陳某鳴、經某2各自潛逃。此時，雙方關于“盜竊兩輛黑色2000型桑塔納轎車的事前通謀”即告中斷。第三階段，潛逃中的經某2又獨自起意盜竊車輛若干并交由陳某鳴聯(lián)系銷贓，陳允諾并有獨自或從中安排銷贓的行為。在此節(jié)中，陳某鳴均是在經某2單獨完成盜竊犯罪后，才加人銷贓行為的。沒有證據證明陳與經某2在潛逃后的幾次盜車行為中，形成過事先通謀，也沒有證據證明兩人是在為繼續(xù)完成以前的“通謀”進行犯罪活動。因此，就此節(jié)而言，經某2構成盜竊罪，陳某鳴構成銷贓罪。
綜上，我們認為，兩審法院判決均采納第三種意見是正確的。
