《刑事審判參考》（2001年第11輯，總第22輯）
【第139號(hào)】黃某等搶劫(預(yù)備)案-犯罪預(yù)備應(yīng)如何認(rèn)定及處理
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二、主要問(wèn)題
犯罪預(yù)備應(yīng)如何認(rèn)定和處理?
三、裁判理由
(一)犯罪預(yù)備的認(rèn)定
刑法第二十二條第一款規(guī)定:“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。”從上述規(guī)定可以看出，犯罪預(yù)備具有以下兩個(gè)基本特征:
一、行為人主觀上是為了犯罪，即行為人實(shí)施準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，是為了順利地實(shí)行犯罪，具有犯罪的目的性。這是預(yù)備犯主觀犯意的體現(xiàn)，也是預(yù)備犯在一定條件下要承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀根據(jù)。認(rèn)定犯罪預(yù)備時(shí)，不能忽視該主觀特征的重要意義。司法實(shí)踐中，有的預(yù)備行為本身就可以明顯地反映出行為人所具有的犯罪目的，但也有的預(yù)備行為本身并不能明確或排他地反映出行為人的犯罪目的，如某人買(mǎi)了把刀，究竟是為了犯罪還是用于其他正當(dāng)目的，就無(wú)法定論。這時(shí)，就需要查明并運(yùn)用其他證據(jù)在充分證明行為人買(mǎi)刀確是為了犯罪后，才能認(rèn)定是犯罪預(yù)備，反之，即便有嫌疑，也不能認(rèn)定。
二、行為人客觀上實(shí)施了準(zhǔn)備工具或制造條件的行為。準(zhǔn)備工具、制造條件的方式是多種多樣的，但必須有具體的行為，這是區(qū)別犯罪預(yù)備與犯意表示的根本所在。犯意表示僅是行為人犯罪意圖的單純言詞流露，如揚(yáng)言殺人，如無(wú)進(jìn)一步的行為，就不可能有什么實(shí)際的危害，因而，不具有刑法意義上的社會(huì)危害性，屬不可罰的行為。而犯罪預(yù)備則不然，其已超越了犯意表示，實(shí)行了預(yù)備行為，具有刑法意義上的社會(huì)危害性，因而，也就有了可罰性的客觀基礎(chǔ)。
需要指出的是，刑法第二十二條第一款，只是犯罪預(yù)備行為的概念，卻非預(yù)備犯的完整內(nèi)涵。完整的預(yù)備犯概念，還需揭示出犯罪預(yù)備與犯罪未遂以及犯罪預(yù)備過(guò)程中的犯罪中止的區(qū)別。結(jié)合刑法第二十三條第一款、第二十四條第一款有關(guān)犯罪未遂和犯罪中止的規(guī)定，除上述兩個(gè)特征外，預(yù)備犯還應(yīng)具有以下兩個(gè)基本特征:一是尚未著手實(shí)行犯罪。是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是犯罪預(yù)備和犯罪未遂的本質(zhì)區(qū)別。倘若行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，那就不可能再有犯罪預(yù)備的問(wèn)題了。判斷是否“著手”，刑法理論上向有客觀說(shuō)和主觀說(shuō)的紛爭(zhēng)。如有的客觀說(shuō)者認(rèn)為，“著手”是犯罪實(shí)行行為的開(kāi)始，只有當(dāng)行為人已開(kāi)始實(shí)行某種犯罪法定構(gòu)成要件的行為才是“著手”；有的主觀說(shuō)者認(rèn)為，凡是根據(jù)行為人的行為能夠明顯識(shí)別其犯罪意圖時(shí)，就可以認(rèn)定為犯罪著手。理論上的爭(zhēng)論，其意無(wú)非是想為司法認(rèn)定“犯罪著手”提供一個(gè)整齊化一的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，由于各罪的實(shí)行行為千差萬(wàn)別，因而，各罪的“著手”也各有不同，力圖總結(jié)出一個(gè)通用標(biāo)準(zhǔn)，用意雖好，但難免會(huì)以偏概全。司法實(shí)踐中，判斷是否“著手”，還是應(yīng)根據(jù)具體案件的具體情況，結(jié)合刑法條文的有關(guān)規(guī)定，具體分析、認(rèn)定。具體到搶劫案件而言，由于搶劫罪的成立，必須以行為人已實(shí)施了暴力、威脅等法定的犯罪方法為要件，因此，只有行為人已開(kāi)始了實(shí)施上述特定的方法行為，才能視為犯罪著手。本案中，兩被告人雖與欲搶劫的對(duì)象同在一車(chē)，并具有隨時(shí)實(shí)行搶劫犯罪的條件和可能，但自始至終畢竟尚未開(kāi)始實(shí)施暴力、威脅等方法行為。因而，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，被告人的行為仍停留在預(yù)備階段，還不是搶劫罪的著手。二是未著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因。這是犯罪預(yù)備與預(yù)備階段中的犯罪中止的根本區(qū)別。預(yù)備階段中的犯罪中止是指在犯罪預(yù)備過(guò)程中，行為人自動(dòng)放棄犯罪預(yù)備行為或是在可以著手實(shí)行犯罪的情況下，自動(dòng)放棄著手犯罪。無(wú)論何種情形，行為人均必須是主觀上自愿主動(dòng)放棄，而不是因外部原因被迫放棄。本案中，兩被告人并非是自動(dòng)放棄，而是在欲繼續(xù)租車(chē)前行伺機(jī)作案時(shí)，因出租車(chē)司機(jī)警覺(jué)報(bào)案，才使兩被告人的搶劫犯罪未能著手實(shí)行。因此，兩被告人的上訴理由不能成立。
綜上，在本案中，兩被告人出于搶劫他人出租車(chē)的犯罪目的，共同策劃，準(zhǔn)備了刀、繩等作案兇器，選定了搶劫對(duì)象，并將出租車(chē)誘騙開(kāi)往他們的預(yù)定路線，但這一系列行為畢竟只是為實(shí)施搶劫作準(zhǔn)備，仍屬于準(zhǔn)備工具和制造條件范疇，尚未著手實(shí)施搶劫犯罪。兩被告人未著手實(shí)施搶劫犯罪行為，并非是他們自動(dòng)放棄，而是基于他們本人一直覺(jué)得時(shí)機(jī)不夠成熟的緣故。在兩被告人繼續(xù)尋機(jī)作案時(shí)，又因出租車(chē)司機(jī)及時(shí)警覺(jué)報(bào)案，從而使兩被告人的犯罪行為最終被迫停頓在犯罪的預(yù)備階段。因此，一、二審法院認(rèn)定兩被告人是搶劫罪的預(yù)備犯，是正確的。
(二)預(yù)備犯的處理
對(duì)預(yù)備犯的處理，國(guó)外刑事立法的通例是:在總則中不規(guī)定預(yù)備犯的處罰原則，而僅在分則條文后，對(duì)一些重罪的預(yù)備犯明文規(guī)定需要處罰。反之，對(duì)未明文規(guī)定的，則不處罰。我國(guó)刑法第二十二條第二款規(guī)定:“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰?！眴螐倪@一條文來(lái)看，似乎我國(guó)對(duì)預(yù)備犯是采均須定罪處罰的原則，至多是定罪免予處罰。其實(shí)不然，由于我國(guó)刑法第十三條在規(guī)定犯罪概念時(shí)，又同時(shí)規(guī)定“但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！币虼?，司法實(shí)踐中，對(duì)那些情節(jié)顯著輕微危害不大的預(yù)備犯，如一些輕罪的預(yù)備犯，不予追究，不僅有依據(jù)，而且也是必要的。對(duì)預(yù)備犯是否定罪，如何量刑，是否從輕，是從輕、減輕還是免除處罰，總的來(lái)說(shuō)，要看其預(yù)備行為的社會(huì)危害性程度。而衡量犯罪預(yù)備行為的社會(huì)危害性程度，又無(wú)外乎要借助以下因素加以分析，這包括預(yù)備實(shí)行的犯罪的性質(zhì)、所準(zhǔn)備的工具的類(lèi)型、制造條件的充分程度等等。顯然，行為人欲實(shí)行犯罪的性質(zhì)越嚴(yán)重，所準(zhǔn)備工具的兇險(xiǎn)性、殺傷力越大，制造的條件越充分，犯罪對(duì)象面臨的危險(xiǎn)性越大，預(yù)備行為的社會(huì)危害性程度也就越大，反之亦然。就本案而言，兩被告人預(yù)謀流竄搶劫出租轎車(chē)，預(yù)備實(shí)行的罪行相當(dāng)嚴(yán)重；為排除被害人的反抗，準(zhǔn)備了刀、繩等十分兇殘的作案工具；為反偵查，精心準(zhǔn)備了作案手套；為制造條件，準(zhǔn)備了地圖冊(cè)，選定豪華出租車(chē)作犯罪對(duì)象，夜晚為犯罪時(shí)間，偏僻的行車(chē)路線為犯罪地點(diǎn)；以150元車(chē)費(fèi)為誘餌，騙乘出租車(chē)伺機(jī)作案，離犯罪著手僅一步之遙，其預(yù)備行為的社會(huì)危害性程度相當(dāng)之大。由于小型出租車(chē)不屬“公共交通工具”，不構(gòu)成搶劫罪中應(yīng)判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的法定情形，因此，法院依法對(duì)有犯罪前科的主犯黃某以搶劫罪預(yù)備犯，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內(nèi)，判處其有期徒刑四年，并處罰金人民幣三千元；對(duì)另一被告人，決定減輕判處其有期徒刑二年，并處罰金人民幣二千元，可以說(shuō)是較為恰當(dāng)?shù)摹?/p>
