《刑事審判參考》（2001年第8輯，總第19輯）
【第124號】徐某、羅某德貪污案-在國有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實情況造成巨額國有資產(chǎn)損失的行為如何處理
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二、主要問題
1.在國有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實情況，并造成巨額國有資產(chǎn)潛在流失的行為是否構(gòu)成貪污罪?
2.貪污罪是否存在未遂形態(tài)?
圍繞著這兩個問題，本案審理過程中出現(xiàn)以下幾種意見:
第一種意見認為，被告人徐某、羅某德的行為構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。理由是:二被告人通過一系列徇私舞弊行為把國有公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為非國有公司的資產(chǎn)。具體地說，被告人徐某身為國有企業(yè)的經(jīng)理，在國企改制過程中，故意隱瞞公司原來虛設(shè)的債務(wù)騙取評估人員對國有資產(chǎn)的不正當(dāng)確認，繼而與被告人羅某德一起，在職工大會上對47萬余元作了“沖減虧損或上繳國資部門”的虛假許諾，最終隱瞞了該項國資并實施了將其轉(zhuǎn)入新公司的一系列行為，屬徇私舞弊行為。國有公司的工作人員徇私舞弊造成國有公司嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為，應(yīng)依照1999年12月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案》第二條第一、三款的規(guī)定，認定為國有公司人員濫用職權(quán)罪。
第二種意見認為，二被告人的行為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。理由是:改制后的路橋燃料有限公司在21名職工中平均配股，因而該47萬余元資產(chǎn)直接影響到該21名職工的利益。在股權(quán)均等的前提下，實質(zhì)上是21名股東平均分配了47萬余元的國有資產(chǎn)，二被告人僅各占1/21。因此，二被告人作為國有公司直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，違反國家規(guī)定，將國有資產(chǎn)集體私分，其行為符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。
第三種意見認為，二被告人的行為不構(gòu)成犯罪。理由有:第一，二被告人不具備國有公司人員濫用職權(quán)罪、私分國有資產(chǎn)罪或者貪污罪的主體身份。自1998年12月31日路橋區(qū)人民政府下發(fā)路政發(fā)(1998)147號批復(fù)書至2000年8月17日路橋燃料有限公司成立止，企業(yè)性質(zhì)處在“真空”狀態(tài)，即國家不承認路橋燃料公司為國有企業(yè)。這表明二被告人在這一時期內(nèi)不具備國有公司工作人員身份。第二，二被告人沒有非法占有國有資產(chǎn)的故意。二被告人在2000年6月召開的路橋燃料公司職工大會上宣布虛報負債的47萬余元用于沖減企業(yè)虧損或上繳國資，排除了部分職工要求私分的請求，說明其不可能通過隱蔽的方法非法占有國有資產(chǎn)。第三，二被告人尚未占有該47萬余元國有資產(chǎn)。資產(chǎn)評估時少報的47萬余元資產(chǎn)體現(xiàn)在公司的固定資產(chǎn)上，路橋燃料有限公司于2000年9月7日繳清國資款后，固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)尚未辦理完畢，至案發(fā)時路橋燃料有限公司尚未占有該筆資產(chǎn)，更談不上二被告人占有。貪污罪的核心是非法占有，尚未占有的就不構(gòu)成貪污罪。因此，二被告人的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，也不構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪、私分國有資產(chǎn)罪等其他犯罪。
第四種意見認為，二被告人的行為構(gòu)成貪污(未遂)罪。理由有:第一，二被告人系路橋燃料公司(國有公司)的工作人員，在企業(yè)改制完成之前，均應(yīng)認定為國有公司工作人員，而改制完成日應(yīng)確定為2000年9月7日二被告人等人繳清國資款時。因此，二被告人符合貪污罪主體要件。第二，二被告人主觀上具有非法占有國有資產(chǎn)的故意，客觀上實施了非法占有的行為。二被告人故意將應(yīng)當(dāng)上繳的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入改制后的有限公司中，屬于以“騙取”為手段的“非法占有公共財物”。第三，因該47萬余元資產(chǎn)體現(xiàn)在企業(yè)固定資產(chǎn)中，而案發(fā)后企業(yè)資產(chǎn)尚未轉(zhuǎn)移，故該行為應(yīng)認定為貪污未遂。
三、裁判理由
(一)被告人徐某、羅某德的行為不構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪
根據(jù)刑法修正案第二條的規(guī)定，國有公司人員濫用職權(quán)罪是指國有公司工作人員嚴重不負責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。本案中，二被告人乘國有公司改制之機，利用職務(wù)上的便利，采用隱瞞真相的手段將應(yīng)當(dāng)上繳的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入以其自己為股東的新公司中，形式上屬于徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為，也造成了國有資產(chǎn)的流失，但二被告人的最終目的是將這部分國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入自己作為股東的公司，其行為在性質(zhì)上應(yīng)認定為非法占有國有資產(chǎn)，而不是徇私舞弊、濫用職權(quán)。所謂徇私舞弊，是指為了個人利益或徇私情而弄虛作假，不正當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)的行為。徇私舞弊是一種瀆職行為，從詞義上講不外乎徇私情和徇私利，其中的徇私利包括徇行為人本人之私利。因而在邏輯上，徇私舞弊行為不排除以非法占有為表現(xiàn)形式。但是，當(dāng)非法占有的數(shù)額已達到有關(guān)貪利型犯罪(如貪污罪)的處罰標準時，應(yīng)以貪利型犯罪定罪處罰，而不能再認定為單純的瀆職犯罪。因此，對于本案中二被告人的行為不宜以刑法修正案第二條第三款規(guī)定的“徇私舞弊，濫用職權(quán)”來評價，二被告人的行為不構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。
(二)被告人徐某、羅某德的行為不屬于私分國有資產(chǎn)
刑法第三百九十六條規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪屬單位犯罪，只不過刑法規(guī)定不處罰單位而只處罰單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。因此，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪的行為應(yīng)當(dāng)是以單位名義，實施集體私分的行為，而不應(yīng)當(dāng)是單位內(nèi)個別人非法占有國有資產(chǎn)的個人行為。這應(yīng)當(dāng)是區(qū)分私分國有資產(chǎn)罪和貪污罪的重要界限(關(guān)于集體私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的區(qū)分，詳見本刊[第122號]劉忠偉私分國有資產(chǎn)案)。本案中，二被告人非法占有國有資產(chǎn)的行為雖然表面上也經(jīng)過職工大會的討論，但結(jié)果恰恰是與原先職工大會上定下來的處理該筆資產(chǎn)的方案相違背的，不能反映單位的意志，而純屬于個人行為，不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征。
(三)被告人徐某、羅某德的行為構(gòu)成貪污罪
如前所述，二被告人原系國有公司中從事公務(wù)的人員，而且實施了非法占有國有資產(chǎn)的行為，已構(gòu)成貪污罪。在討論貪污罪問題時，本案還有以下兩個問題值得分析:
第一，關(guān)于貪污行為通常具有的隱秘性問題。本案中，被告人羅某德的辯護人辯稱，職工大會后，評估結(jié)論中的水分已為全體職工所知悉，二被告人不可能通過隱秘的方法實行貪污。誠然，從2000年6月的職工大會后，評估結(jié)論中的水分問題已為全體職工所知悉，無秘密可言。但是，評估中隱瞞的資產(chǎn)真實情況對于國有資產(chǎn)管理部門而言仍然屬于未知，具有隱秘性；二被告人雖然在職工大會上提出將該筆資產(chǎn)要么沖抵虧損，要么上繳國資，但他們一直沒有向國有資產(chǎn)管理部門報告；對于廣大職工來說，此筆國有資產(chǎn)問題已經(jīng)解決，即此次大會后，二被告人的行為客觀上違背了原來在職工大會上的諾言，不僅說明其有非法侵吞該筆資產(chǎn)的故意，也使其行為具有了不為職工所知的隱秘性。
第二，關(guān)于二被告人的共同犯罪故意問題。對于共同故意的成立，理論上要求具備兩個條件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之間有聯(lián)絡(luò)，即共同犯罪人不但認識到自己在實施故意犯罪，而且認識到其在配合其他共同犯罪人實施故意犯罪。因此，認定共同故意時，不需要證明共犯之間有積極的共謀行為。本案中，雖然沒有證據(jù)證明二被告人曾經(jīng)商量過要占有該47萬余元資產(chǎn)，但二被告人在隱瞞真相的前提下于2000年9月7日繳清國資款，并后來共同積極辦理資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，足以表明其有非法占有的共同故意。
(四)二被告人的行為屬于貪污罪的未遂形態(tài)
貪污罪屬于直接故意犯罪，是結(jié)果犯，存在著未遂形態(tài)。一般而言，貪污罪應(yīng)以行為人是否實際取得財物為區(qū)分既遂與未遂的標準。本案中，路橋燃料有限公司于2000年9月7日繳清國資款后，該47萬余元資產(chǎn)即脫離國資部門的控制。此后，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)一直在辦理之中，該筆資產(chǎn)尚未到達改制后的路橋燃料有限公司賬上，即沒有為二被告人所實際控制，因此，可以認定二被告人的行為構(gòu)成貪污犯罪未遂。
