《刑事審判參考》（2001年第8輯，總第19輯）
【第125號(hào)】劉某偉私分國(guó)有資產(chǎn)案-集體私分國(guó)有資產(chǎn)行為與共同貪污行為如何區(qū)分
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問(wèn)題
1.私分國(guó)有資產(chǎn)行為與共同貪污國(guó)有資產(chǎn)行為如何區(qū)分?
2.私分國(guó)有資產(chǎn)罪的私分范圍如何掌握?
三、裁判理由
本案中，被告人劉某偉作為國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、騙取公共財(cái)物，還非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已分別構(gòu)成貪污罪和受賄罪。其中，劉某偉購(gòu)買手機(jī)后將發(fā)票到業(yè)務(wù)單位報(bào)銷，因手機(jī)主要用于單位公務(wù)，不應(yīng)以受賄論；劉某偉收受胥某一、黃某送的錢后，將消費(fèi)發(fā)票1.2萬(wàn)元和1萬(wàn)元分別交給胥、黃二人，劉某偉辯稱上述發(fā)票系單位的業(yè)務(wù)開支，因現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法排除此項(xiàng)辯解，認(rèn)定該兩筆受賄的證據(jù)不足，不能認(rèn)定。這些事實(shí)在處理過(guò)程中，都無(wú)爭(zhēng)議，但對(duì)于被告人劉某偉等人集體決定以預(yù)發(fā)“承租集團(tuán)獎(jiǎng)金”名義，將44.11萬(wàn)元公款分發(fā)給承租集團(tuán)所有成員的行為，是認(rèn)定為貪污罪還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪，爭(zhēng)議較大。認(rèn)為被告人劉某偉的這一行為構(gòu)成貪污罪的理由是，私分國(guó)有資產(chǎn)的范圍應(yīng)是單位的所有人或大多數(shù)人，而本案中私分公款的范圍僅限于承租集團(tuán)范圍內(nèi)的13人左右，相對(duì)于惠山農(nóng)藥廠數(shù)百名職工來(lái)講，仍屬單位的一小部分人，不符合私分國(guó)有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征。我們認(rèn)為:
(一)“以單位名義集體私分”是私分國(guó)有資產(chǎn)罪區(qū)別于貪污罪最本質(zhì)的特征
要正確處理私分國(guó)有資產(chǎn)案件，須對(duì)處理集體私分單位財(cái)產(chǎn)行為的立法和司法實(shí)踐有一了解。自改革開放以來(lái)，由于新舊體制交換等諸多因素，出現(xiàn)了一些以集體名義私分公共財(cái)物的現(xiàn)象。一些單位，在政策規(guī)定的正常工資、報(bào)酬外，由單位領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)過(guò)集體討論決定，或者經(jīng)單位負(fù)責(zé)人決定，將單位財(cái)產(chǎn)以發(fā)獎(jiǎng)金、紅包等名義，發(fā)給單位的所有人，或大部分人，或一定領(lǐng)導(dǎo)層次以上的(如中層干部以上)多人，而且數(shù)額較大，有的甚至特別巨大，使國(guó)家、集體財(cái)產(chǎn)受到嚴(yán)重的損失，社會(huì)危害性極大。由于修訂前的刑法中沒(méi)有明確規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)這種行為的處理也是不同的:有的以貪污罪定性處理，有的按違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律或者財(cái)政法規(guī)處理。這樣處理帶來(lái)的問(wèn)題是，一方面，因私分而占有公共財(cái)物的人員比較廣泛，且其中絕大多數(shù)人都不是私分財(cái)產(chǎn)的決策者，對(duì)所有參與私分的人員均以貪污犯罪論處，顯然不符合主客觀相一致的犯罪構(gòu)成原則。另一方面，因決定私分單位財(cái)產(chǎn)的人員實(shí)際占有的公共財(cái)物數(shù)額在私分的總額中所占比例較小，如僅對(duì)私分單位財(cái)物直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以貪污罪定罪處罰，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，行為人應(yīng)對(duì)全部私分的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，也顯然不符合罪、責(zé)、刑相一致的原則。因此，為加強(qiáng)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)，1997年刑法增設(shè)了私分國(guó)有資產(chǎn)罪。
根據(jù)刑法第三百九十六條第一款規(guī)定，私分國(guó)有資產(chǎn)罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的行為。其在構(gòu)成上有如下特征:
一是犯罪對(duì)象僅限于國(guó)有資產(chǎn)。私分集體所有制財(cái)產(chǎn)或其他混合所有制單位財(cái)產(chǎn)的行為，不能構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。這體現(xiàn)了刑法對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的特殊保護(hù)。
二是客觀上表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)私分給個(gè)人。“違反國(guó)家規(guī)定”，是構(gòu)成本罪的前提條件，在這里是指違反國(guó)家有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)管理方面的法律、法規(guī)。“以單位名義”，是指由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序?qū)嵤匆浴昂戏ā钡姆绞竭M(jìn)行，如單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定，或者由單位負(fù)責(zé)人決定的，以“發(fā)獎(jiǎng)金”、“發(fā)紅包”的方式發(fā)放?！凹w私分”，是指參與私分的是單位的所有人或是大部分人，或者是一個(gè)部門的所有人或大多數(shù)人。
三是私分國(guó)有資產(chǎn)罪是單位犯罪，依法只處罰對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，不僅不能追究被動(dòng)分得國(guó)有資產(chǎn)人員的刑事責(zé)任，也不能追究單位的刑事責(zé)任。
盡管私分國(guó)有資產(chǎn)罪與共同貪污國(guó)有資產(chǎn)犯罪有許多相同之處，如都侵犯了國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)，損害了公務(wù)人員公務(wù)活動(dòng)的廉潔性，都是利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，但二者仍有重大的區(qū)別:
1.行為方式不同。共同貪污國(guó)有資產(chǎn)通常表現(xiàn)為非法占有國(guó)有資產(chǎn)的人共同利用職務(wù)上的便利，共同實(shí)施，一般是秘密進(jìn)行的，并且想方設(shè)法將有關(guān)賬目抹平，以掩蓋非法占有國(guó)有資產(chǎn)的事實(shí)。而私分國(guó)有資產(chǎn)行為則表現(xiàn)為在單位意志的支配下，集體共同私分，而大多數(shù)分得財(cái)產(chǎn)的人對(duì)是否私分沒(méi)有決定權(quán)，并且在單位內(nèi)部往往是公開的，有的還做了詳細(xì)的財(cái)務(wù)記錄。
2.承擔(dān)刑事責(zé)任的主體范圍不同。參與共同貪污的人，均應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。而私分國(guó)有資產(chǎn)罪只能由對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員構(gòu)成，被動(dòng)分得國(guó)有資產(chǎn)的人依法不構(gòu)成犯罪，只承擔(dān)返還所分得財(cái)產(chǎn)的民事責(zé)任。
(二)被告人劉某偉的行為符合私分國(guó)有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征如前所述，以單位名義集體私分給個(gè)人，是私分國(guó)有資產(chǎn)罪最本質(zhì)的特征。不能僅根據(jù)參與私分國(guó)有資產(chǎn)的人數(shù)多少來(lái)區(qū)分共同貪污與私分國(guó)有資產(chǎn)。私分國(guó)有資產(chǎn)的范圍是單位的所有人或大多數(shù)人，這是構(gòu)成本罪的一個(gè)重要條件。但是不能機(jī)械地將此處的“單位”理解為本單位的全體或者大多數(shù)職工。他們也可以是一個(gè)單位內(nèi)部某一層次的所有人或者大多數(shù)人。只要其行為符合私分國(guó)有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征，即使私分的范圍是單位全體職工中的相對(duì)少數(shù)人，亦應(yīng)以私分國(guó)有資產(chǎn)罪追究刑事責(zé)任。理由如下:
第一，由于單位的領(lǐng)導(dǎo)層、管理層的意志、行為所起的決定作用，單位領(lǐng)導(dǎo)集體作出決定或者由負(fù)責(zé)人決定，違反國(guó)家規(guī)定給本單位集體或者一定層次以上的領(lǐng)導(dǎo)、管理層“發(fā)獎(jiǎng)金”、“發(fā)紅包”與共同貪污犯罪在犯意的形成、行為特征上有明顯不同。這種行為的社會(huì)危害性比單位少數(shù)人暗中非法占有公款的貪污行為也有區(qū)別。將這種行為以貪污罪處理，不僅擴(kuò)大了打擊面，社會(huì)效果也不好。
第二，單位違反國(guó)家規(guī)定，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)集體或負(fù)責(zé)人決定，在一定層次的所有人或者大多數(shù)人范圍內(nèi)“發(fā)獎(jiǎng)金”、“發(fā)紅包”，決策者不僅僅是為了個(gè)人的利益，因此，符合單位犯罪的特征。
綜上，違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義，在一定規(guī)模、一定層次以上的多人(如中層干部或者某一管理層的層面上)范圍內(nèi)集體私分國(guó)有資產(chǎn)的，應(yīng)以私分國(guó)有資產(chǎn)罪定罪處罰。本案中，惠山農(nóng)藥廠實(shí)行“公有民營(yíng)”的經(jīng)營(yíng)體制，根據(jù)“公有民營(yíng)”合同，承租集團(tuán)成員的獎(jiǎng)金只能從經(jīng)出租方核準(zhǔn)后的經(jīng)營(yíng)性收入稅后利潤(rùn)中的30%部分支出，但是，被告人劉某偉等人違反國(guó)家規(guī)定，將在賬外另設(shè)的小金庫(kù)資金、非法套取的現(xiàn)金計(jì)44.11萬(wàn)元，以預(yù)發(fā)“承租集團(tuán)獎(jiǎng)金”名義分發(fā)給承租集團(tuán)所有成員。雖然分發(fā)的范圍只限于承租集團(tuán)成員，但由于決定分發(fā)是按照惠山農(nóng)藥廠的決策程序進(jìn)行的，占有該筆資金的不是決策層內(nèi)的少數(shù)人，而是分發(fā)給承租集團(tuán)的全體成員，因此，對(duì)惠山農(nóng)藥廠直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人劉某偉應(yīng)當(dāng)以私分國(guó)有資產(chǎn)罪追究刑事責(zé)任。
