《刑事審判參考》（2001年第8輯，總第19輯）
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【第123號(hào)】何某1、楊某2傳播淫穢物品牟利案-在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說(shuō)、電影的行為如何定性
二、主要問(wèn)題
1.在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說(shuō)、電影的行為，能否認(rèn)定為傳播淫穢物品?
2.在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品以吸引網(wǎng)民、增加訪問(wèn)人數(shù)，賺取廣告收入的行為，能否認(rèn)定為牟利?
3.利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪行為，如何確定地域管轄?
三、裁判理由
(一)在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說(shuō)、電影的，屬于傳播淫穢物品根據(jù)刑法第三百六十七條第一款的規(guī)定:“淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”。由于淫穢物品腐蝕人們靈魂，對(duì)社會(huì)治安也具有極大的破壞作用，為了維護(hù)社會(huì)治安秩序，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，抵制資產(chǎn)階級(jí)腐朽思想的侵蝕，刑法設(shè)立了相應(yīng)的罪名，以懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品的犯罪分子。其中的“傳播”淫穢物品，是指以公開(kāi)、半公開(kāi)的方式在社會(huì)上廣為散布或者流傳的行為。傳統(tǒng)意義上的傳播淫穢物品一般表現(xiàn)為播放、放映、出租、出借、承運(yùn)、郵寄等形式。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用，以網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為工具的犯罪的出現(xiàn)，淫穢物品的傳播行為也呈現(xiàn)出新的特點(diǎn):一些不法分子出于各種目的，在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，在網(wǎng)上提供淫穢色情信息、淫穢色情行業(yè)中介服務(wù)、發(fā)布淫穢色情廣告或者在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢小說(shuō)、書(shū)刊、影片、音像制品、圖片等。為了懲治利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪行為，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2000年12月28日通過(guò)了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)，其第四條第(五)項(xiàng)明確規(guī)定:“在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片”，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。但是，《決定》只是明確在互聯(lián)網(wǎng)上哪些行為是違法犯罪行為，如果實(shí)施，就要承擔(dān)刑事責(zé)任、受到行政處罰或者承擔(dān)民事責(zé)任，沒(méi)有規(guī)定具體罰則，在決定對(duì)構(gòu)成犯罪的行為如何追究刑事責(zé)任時(shí)，還必須依照刑法的有關(guān)規(guī)定。
就本案而言，對(duì)何某1、楊某2在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說(shuō)、電影的行為的定性，關(guān)鍵在于查明和了解色情網(wǎng)站中的淫穢內(nèi)容的整個(gè)形成過(guò)程。從經(jīng)審理查明的犯罪事實(shí)來(lái)看，何某1、楊某2是在互聯(lián)網(wǎng)上利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免費(fèi)個(gè)人空間設(shè)置色情網(wǎng)站，并實(shí)施有關(guān)淫穢物品犯罪行為。其中，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”(簡(jiǎn)稱ISP)，是指利用自己掌握的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和硬件設(shè)施為各類開(kāi)放性網(wǎng)絡(luò)(主要指國(guó)際互聯(lián)網(wǎng))提供信息傳播中介服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類別眾多，但大體上可歸納為網(wǎng)上信息經(jīng)營(yíng)者和上網(wǎng)服務(wù)商。網(wǎng)上信息經(jīng)營(yíng)者包括專業(yè)網(wǎng)站和綜合網(wǎng)站，分別提供商品、專項(xiàng)交易的服務(wù)或者信息等。上網(wǎng)服務(wù)商則指為用戶上網(wǎng)提供電話線等連接服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者。網(wǎng)站設(shè)置免費(fèi)個(gè)人空間，向網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)器空間，其功能在于給網(wǎng)絡(luò)用戶提供一種能夠及時(shí)地傳輸或接受信息的通道。在提供個(gè)人專業(yè)、網(wǎng)上論壇等個(gè)人網(wǎng)絡(luò)空間的服務(wù)方式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅僅給自己的用戶提供了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)空間，由用戶自行上載信息，發(fā)表言論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不為其提供信息，也不對(duì)用戶上載的信息進(jìn)行編輯和篩選。因此，色情網(wǎng)站中的淫穢物品內(nèi)容必須經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò)用戶的制作或復(fù)制之后才能夠予以刊載。至于淫穢物品的最初來(lái)源，既可能是網(wǎng)絡(luò)用戶自己制作的，如自行編寫淫穢小說(shuō)，也可能是網(wǎng)絡(luò)用戶從另外的色情網(wǎng)站中下載、剪貼、編輯、加工、復(fù)制等而來(lái)。本案被告人何某1、楊某2在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上利用申請(qǐng)的免費(fèi)主頁(yè)空間，分別在商丘、武漢、安陽(yáng)等信息港和國(guó)外服務(wù)器上建立色情網(wǎng)站六個(gè)，刊載了淫穢圖片7200余幅、小說(shuō)94篇、小電影2部，以便眾多的網(wǎng)絡(luò)用戶來(lái)訪問(wèn)，實(shí)質(zhì)上是刑法意義上的傳播淫穢物品的行為。
(二)以賺取廣告收入為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以牟利為目的”傳播淫穢物品
傳播淫穢物品，構(gòu)成犯罪的，可能同時(shí)觸犯刑法第三百六十三條第一款和第三百六十四條第一款的規(guī)定，分別構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪。兩罪侵犯的客體都是國(guó)家對(duì)文化市場(chǎng)的管理秩序和良好的社會(huì)道德風(fēng)尚，客觀上都是表現(xiàn)為傳播淫穢物品，并且都是故意犯罪。但構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，行為人必須具有牟利目的，沒(méi)有牟利目的的，不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條第一款第(三)項(xiàng)對(duì)傳播淫穢物品牟利罪的最低構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，即以牟利為目的，“向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)十至二十場(chǎng)次以上的”，不論牟利多少，是否實(shí)際獲利，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；或者傳播的人次、場(chǎng)次沒(méi)有達(dá)到這一條件，但行為人通過(guò)傳播淫穢物品，非法獲利五千至一萬(wàn)元以上的，也應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。而不以牟利目的為構(gòu)成要件的傳播淫穢物品罪，以“情節(jié)嚴(yán)重”作為罪與非罪的界限，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條的規(guī)定:“向他人傳播淫穢的書(shū)刊、影片、音像、圖片等出版物達(dá)三百至六百人次以上或者造成惡劣社會(huì)影響的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”’，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。
本案如何定性，關(guān)鍵在于對(duì)被告人何某1、楊某2所賺取廣告收入能否認(rèn)定為牟利。從我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)看，用戶訪問(wèn)網(wǎng)站和網(wǎng)頁(yè)一般是不支付費(fèi)用的，網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)經(jīng)營(yíng)者的主要收入來(lái)自于國(guó)內(nèi)外公司支付的廣告費(fèi)用，而廣告的多少、廣告費(fèi)用的高低又取決于用戶對(duì)該網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)的訪問(wèn)量。因此，一些網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)的經(jīng)營(yíng)者為了獲取廣告收入，采用各種方法以吸引用戶，增加訪問(wèn)人數(shù)，從而賺取廣告收入。也就是說(shuō)，網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)經(jīng)營(yíng)者的廣告收入，實(shí)際上就是其經(jīng)營(yíng)所獲得的利潤(rùn)。被告人何某1、楊某2以獲取廣告收入為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品吸引網(wǎng)民、增加訪問(wèn)人數(shù)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以牟利為目的傳播淫穢物品。河南省商丘市梁園區(qū)人民法院根據(jù)本案的具體情況，以傳播淫穢物品牟利罪判處被告人何某1有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；判處被告人楊珂有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(三)利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施犯罪的地域管轄的確定
地域管轄，是指同級(jí)人民法院之間對(duì)第一審刑事案件的審判權(quán)限上的分工。刑事訴訟法第二十四條規(guī)定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！边@就是說(shuō)，我國(guó)刑事案件的地域管轄，實(shí)行以犯罪地人民法院管轄為主，以被告人居住地人民法院管轄為輔的原則。所謂犯罪地，是指包括犯罪預(yù)備地、犯罪行為實(shí)施地、犯罪結(jié)果發(fā)生地、銷贓地等在內(nèi)的與犯罪直接有關(guān)的一切場(chǎng)所；所謂被告人居住地，一般指起訴時(shí)被告人的戶籍所在地、居所地或工作學(xué)習(xí)的地方。利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪的地域管轄，原則上也應(yīng)遵循上述的刑事訴訟法規(guī)定。但是，基于通過(guò)計(jì)算機(jī)實(shí)施的犯罪的自身特點(diǎn)，確定地域管轄也應(yīng)有所區(qū)別對(duì)待。
本案中何某1、楊某2在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免費(fèi)主頁(yè)空間，設(shè)置色情網(wǎng)站，刊載淫穢物品，其中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)站所在地、下載淫穢物品的網(wǎng)站所在地、行為人操作計(jì)算機(jī)所在地都可以視為犯罪地，原則上這些地區(qū)的人民法院都有權(quán)管轄。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)站所在地、下載淫穢物品的網(wǎng)站所在地、網(wǎng)絡(luò)用戶上網(wǎng)所在地的眾多性(甚至包括國(guó)外的)和不確定性，難免出現(xiàn)眾多法院都可管轄或者沒(méi)有法院管轄(國(guó)外的網(wǎng)站)的局面。因此，從便于收集證據(jù)和審理的角度來(lái)看，由行為人操作計(jì)算機(jī)所在地的人民法院管轄更適宜。本案中何某1、楊某2是在鄭州家中利用互聯(lián)網(wǎng)的免費(fèi)主頁(yè)空間，鏈接到國(guó)內(nèi)的一些網(wǎng)站和國(guó)外的服務(wù)器之上，建立色情網(wǎng)站，因此，本案宜由何某1、楊某2居住地，亦即其操作計(jì)算機(jī)所在地這一犯罪地人民法院管轄。
