《刑事審判參考》（2001年第8輯，總第19輯）
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【第123號】何某1、楊某2傳播淫穢物品牟利案-在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說、電影的行為如何定性
二、主要問題
1.在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說、電影的行為，能否認定為傳播淫穢物品?
2.在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品以吸引網(wǎng)民、增加訪問人數(shù)，賺取廣告收入的行為，能否認定為牟利?
3.利用互聯(lián)網(wǎng)實施的犯罪行為，如何確定地域管轄?
三、裁判理由
(一)在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說、電影的，屬于傳播淫穢物品根據(jù)刑法第三百六十七條第一款的規(guī)定:“淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”。由于淫穢物品腐蝕人們靈魂，對社會治安也具有極大的破壞作用，為了維護社會治安秩序，加強社會主義精神文明建設，抵制資產階級腐朽思想的侵蝕，刑法設立了相應的罪名，以懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品的犯罪分子。其中的“傳播”淫穢物品，是指以公開、半公開的方式在社會上廣為散布或者流傳的行為。傳統(tǒng)意義上的傳播淫穢物品一般表現(xiàn)為播放、放映、出租、出借、承運、郵寄等形式。隨著計算機技術的發(fā)展和網(wǎng)絡技術的應用，以網(wǎng)絡系統(tǒng)為工具的犯罪的出現(xiàn)，淫穢物品的傳播行為也呈現(xiàn)出新的特點:一些不法分子出于各種目的，在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁、提供淫穢站點鏈接服務，在網(wǎng)上提供淫穢色情信息、淫穢色情行業(yè)中介服務、發(fā)布淫穢色情廣告或者在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢小說、書刊、影片、音像制品、圖片等。為了懲治利用互聯(lián)網(wǎng)實施的犯罪行為，全國人民代表大會常務委員會于2000年12月28日通過了《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱《決定》)，其第四條第(五)項明確規(guī)定:“在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片”，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。但是，《決定》只是明確在互聯(lián)網(wǎng)上哪些行為是違法犯罪行為，如果實施，就要承擔刑事責任、受到行政處罰或者承擔民事責任，沒有規(guī)定具體罰則，在決定對構成犯罪的行為如何追究刑事責任時，還必須依照刑法的有關規(guī)定。
就本案而言，對何某1、楊某2在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說、電影的行為的定性，關鍵在于查明和了解色情網(wǎng)站中的淫穢內容的整個形成過程。從經審理查明的犯罪事實來看，何某1、楊某2是在互聯(lián)網(wǎng)上利用網(wǎng)絡服務提供者的免費個人空間設置色情網(wǎng)站，并實施有關淫穢物品犯罪行為。其中，“網(wǎng)絡服務提供者”(簡稱ISP)，是指利用自己掌握的網(wǎng)絡技術和硬件設施為各類開放性網(wǎng)絡(主要指國際互聯(lián)網(wǎng))提供信息傳播中介服務的經營者。網(wǎng)絡服務提供者類別眾多，但大體上可歸納為網(wǎng)上信息經營者和上網(wǎng)服務商。網(wǎng)上信息經營者包括專業(yè)網(wǎng)站和綜合網(wǎng)站，分別提供商品、專項交易的服務或者信息等。上網(wǎng)服務商則指為用戶上網(wǎng)提供電話線等連接服務的經營者。網(wǎng)站設置免費個人空間，向網(wǎng)絡用戶提供服務器空間，其功能在于給網(wǎng)絡用戶提供一種能夠及時地傳輸或接受信息的通道。在提供個人專業(yè)、網(wǎng)上論壇等個人網(wǎng)絡空間的服務方式下，網(wǎng)絡服務商僅僅給自己的用戶提供了一個網(wǎng)絡空間，由用戶自行上載信息，發(fā)表言論，網(wǎng)絡服務商并不為其提供信息，也不對用戶上載的信息進行編輯和篩選。因此，色情網(wǎng)站中的淫穢物品內容必須經過網(wǎng)絡用戶的制作或復制之后才能夠予以刊載。至于淫穢物品的最初來源，既可能是網(wǎng)絡用戶自己制作的，如自行編寫淫穢小說，也可能是網(wǎng)絡用戶從另外的色情網(wǎng)站中下載、剪貼、編輯、加工、復制等而來。本案被告人何某1、楊某2在國際互聯(lián)網(wǎng)上利用申請的免費主頁空間，分別在商丘、武漢、安陽等信息港和國外服務器上建立色情網(wǎng)站六個，刊載了淫穢圖片7200余幅、小說94篇、小電影2部，以便眾多的網(wǎng)絡用戶來訪問，實質上是刑法意義上的傳播淫穢物品的行為。
(二)以賺取廣告收入為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品的行為，應當認定為“以牟利為目的”傳播淫穢物品
傳播淫穢物品，構成犯罪的，可能同時觸犯刑法第三百六十三條第一款和第三百六十四條第一款的規(guī)定，分別構成傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪。兩罪侵犯的客體都是國家對文化市場的管理秩序和良好的社會道德風尚，客觀上都是表現(xiàn)為傳播淫穢物品，并且都是故意犯罪。但構成傳播淫穢物品牟利罪，行為人必須具有牟利目的，沒有牟利目的的，不構成傳播淫穢物品牟利罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條第一款第(三)項對傳播淫穢物品牟利罪的最低構成標準作了規(guī)定，即以牟利為目的，“向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達十至二十場次以上的”，不論牟利多少，是否實際獲利，應以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；或者傳播的人次、場次沒有達到這一條件，但行為人通過傳播淫穢物品，非法獲利五千至一萬元以上的，也應以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。而不以牟利目的為構成要件的傳播淫穢物品罪，以“情節(jié)嚴重”作為罪與非罪的界限，根據(jù)《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定:“向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片等出版物達三百至六百人次以上或者造成惡劣社會影響的，屬于“情節(jié)嚴重”’，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。
本案如何定性，關鍵在于對被告人何某1、楊某2所賺取廣告收入能否認定為牟利。從我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀來看，用戶訪問網(wǎng)站和網(wǎng)頁一般是不支付費用的，網(wǎng)站、網(wǎng)頁經營者的主要收入來自于國內外公司支付的廣告費用，而廣告的多少、廣告費用的高低又取決于用戶對該網(wǎng)站、網(wǎng)頁的訪問量。因此，一些網(wǎng)站、網(wǎng)頁的經營者為了獲取廣告收入，采用各種方法以吸引用戶，增加訪問人數(shù)，從而賺取廣告收入。也就是說，網(wǎng)站、網(wǎng)頁經營者的廣告收入，實際上就是其經營所獲得的利潤。被告人何某1、楊某2以獲取廣告收入為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品吸引網(wǎng)民、增加訪問人數(shù)的行為，應當認定為以牟利為目的傳播淫穢物品。河南省商丘市梁園區(qū)人民法院根據(jù)本案的具體情況，以傳播淫穢物品牟利罪判處被告人何某1有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元；判處被告人楊珂有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元，是適當?shù)摹?/p>
(三)利用互聯(lián)網(wǎng)實施犯罪的地域管轄的確定
地域管轄，是指同級人民法院之間對第一審刑事案件的審判權限上的分工。刑事訴訟法第二十四條規(guī)定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。”這就是說，我國刑事案件的地域管轄，實行以犯罪地人民法院管轄為主，以被告人居住地人民法院管轄為輔的原則。所謂犯罪地，是指包括犯罪預備地、犯罪行為實施地、犯罪結果發(fā)生地、銷贓地等在內的與犯罪直接有關的一切場所；所謂被告人居住地，一般指起訴時被告人的戶籍所在地、居所地或工作學習的地方。利用計算機實施犯罪的地域管轄，原則上也應遵循上述的刑事訴訟法規(guī)定。但是，基于通過計算機實施的犯罪的自身特點，確定地域管轄也應有所區(qū)別對待。
本案中何某1、楊某2在國際互聯(lián)網(wǎng)上利用網(wǎng)絡服務提供者的免費主頁空間，設置色情網(wǎng)站，刊載淫穢物品，其中，網(wǎng)絡服務提供者網(wǎng)站所在地、下載淫穢物品的網(wǎng)站所在地、行為人操作計算機所在地都可以視為犯罪地，原則上這些地區(qū)的人民法院都有權管轄。但是，網(wǎng)絡服務提供者網(wǎng)站所在地、下載淫穢物品的網(wǎng)站所在地、網(wǎng)絡用戶上網(wǎng)所在地的眾多性(甚至包括國外的)和不確定性，難免出現(xiàn)眾多法院都可管轄或者沒有法院管轄(國外的網(wǎng)站)的局面。因此，從便于收集證據(jù)和審理的角度來看，由行為人操作計算機所在地的人民法院管轄更適宜。本案中何某1、楊某2是在鄭州家中利用互聯(lián)網(wǎng)的免費主頁空間，鏈接到國內的一些網(wǎng)站和國外的服務器之上，建立色情網(wǎng)站，因此，本案宜由何某1、楊某2居住地，亦即其操作計算機所在地這一犯罪地人民法院管轄。
