《刑事審判參考》（2001年第8輯，總第19輯）
【第122號(hào)】買(mǎi)某提盜竊案-如何理解累犯制度、數(shù)罪并罰制度中的“刑罰執(zhí)行完畢”
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二、主要問(wèn)題
1.主刑執(zhí)行完畢附加刑罰金未執(zhí)行前又犯新罪的，是否構(gòu)成累犯?
本案在處理過(guò)程中，對(duì)于被告人鄂爾古麗·買(mǎi)某提因犯盜竊罪在主刑執(zhí)行完畢以后、附加刑未執(zhí)行以前，又在五年以?xún)?nèi)犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的行為，能否認(rèn)定為累犯，存在分歧:
一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第六十五條第一款的規(guī)定:“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”犯罪，是構(gòu)成累犯的必要條件。刑法第三十二條明確規(guī)定:“刑罰分為主刑和附加刑”。本案被告人鄂爾古麗·買(mǎi)某提在附加刑未執(zhí)行完畢以前犯罪，不應(yīng)認(rèn)定為累犯。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，由于行為人主刑執(zhí)行完畢后，在附加刑執(zhí)行期間再故意犯罪，其主觀惡性應(yīng)大于在附加刑執(zhí)行完畢以后再犯新罪，既然刑法第六十九條第一款規(guī)定:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以?xún)?nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)從重處罰”，如將“刑罰執(zhí)行完畢”理解為包括主刑和附加刑，那么對(duì)于主刑執(zhí)行完畢后，附加刑執(zhí)行期間再犯新罪的，不能認(rèn)定為累犯而從重處罰；同時(shí)，由于主刑已執(zhí)行完畢，也不能在主刑上對(duì)行為人實(shí)行數(shù)罪并罰，這顯然不符合立法本意。因此，“刑罰執(zhí)行完畢”中的“刑罰”僅指主刑，對(duì)被告人鄂爾古麗·買(mǎi)某提應(yīng)認(rèn)定為累犯。
2.前罪未執(zhí)行的罰金在新罪判決時(shí)能否適用并罰制度?
對(duì)被告人鄂爾古麗·買(mǎi)某提未執(zhí)行的罰金刑，在新罪判決時(shí)，是否并罰，也有兩種意見(jiàn):一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第三十二條的規(guī)定，“刑罰”包括主刑和附加刑，前罪判處的附加刑沒(méi)有執(zhí)行完畢，又犯新罪的，應(yīng)依照刑法第七十一條的規(guī)定并罰。1994年5月16日最高人民法院頒布的《關(guān)于在附加剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期間重新犯罪的被告人是否適用數(shù)罪并罰問(wèn)題的批復(fù)》已對(duì)此予以肯定。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，從刑法第六十九條至第七十一條的規(guī)定來(lái)看，刑法第六十九條明確規(guī)定“如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍應(yīng)執(zhí)行”；第七十條則明確將“刑罰”與“刑期”聯(lián)系在一起，因此，數(shù)罪并罰制度中的“刑罰”應(yīng)是指主刑，不包括附加刑。同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條規(guī)定，罰金應(yīng)在判決生效以后的三個(gè)月內(nèi)執(zhí)行完畢，超過(guò)三個(gè)月未執(zhí)行的，責(zé)任不完全在犯罪分子，依法視為執(zhí)行完畢。因此，前罪未執(zhí)行的罰金在新罪判決時(shí)不需要適用并罰制度。
三、裁判理由
(一)被告人鄂爾古麗·買(mǎi)某提在有期徒刑執(zhí)行完畢以后、附加刑未執(zhí)行前，在五年以?xún)?nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，構(gòu)成累犯。
累犯是指因犯罪而受過(guò)一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的犯罪分子。我國(guó)刑法上有一般累犯和特別累犯之分。根據(jù)刑法第六十五條的規(guī)定，一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。一般累犯的構(gòu)成除必須具備“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以?xún)?nèi)再犯”這一時(shí)間條件和前后罪都是故意犯罪這一主觀條件外，還必須具備前罪被判處的刑罰與后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰都是“有期徒刑以上刑罰”這一刑種條件。沒(méi)有這一條件或者具備這一條件而該刑罰沒(méi)有執(zhí)行完畢的，均不能構(gòu)成累犯。因此，刑法第六十五條中規(guī)定的“刑罰”應(yīng)當(dāng)理解為是指“有期徒刑以上刑罰”，不能擴(kuò)大理解為包括“主刑和附加刑”。被告人鄂爾古麗·買(mǎi)某提因犯盜竊罪于1998年3月被人民法院判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元，在有期徒刑執(zhí)行完畢以后、附加刑未執(zhí)行以前，又于2000年5月犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的盜竊罪，符合刑法規(guī)定的累犯構(gòu)成條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為累犯。
(二)前罪未執(zhí)行的罰金在后罪判決時(shí)應(yīng)當(dāng)并罰
罰金是人民法院判處犯罪分子向國(guó)家繳納一定數(shù)額金錢(qián)的刑罰方法，屬于財(cái)產(chǎn)刑的一種。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條規(guī)定，罰金應(yīng)在判決生效以后的三個(gè)月內(nèi)執(zhí)行完畢。但由于罰金的執(zhí)行受到犯罪分子本人的經(jīng)濟(jì)情況、繳納罰金的主觀態(tài)度以及人民法院執(zhí)行的力度等方面的影響，在司法解釋規(guī)定的期限內(nèi)，罰金刑未能執(zhí)行的情況是客觀存在的。只要罰金未執(zhí)行，從數(shù)罪并罰、前罪刑罰執(zhí)行情況的角度看，就不能視為“刑罰執(zhí)行完畢”。
因此，對(duì)于犯罪分子在主刑執(zhí)行完畢以后，附加罰金刑未執(zhí)行完畢以前又犯新罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第七十一條的規(guī)定，將前罪沒(méi)有執(zhí)行的罰金刑與后罪所判處的刑罰并罰。如果后罪也判處了罰金刑，應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條規(guī)定:“將所判處的罰金數(shù)額相加，執(zhí)行總和數(shù)額”。其理由是:
首先，根據(jù)刑法第五十三條的規(guī)定，罰金的執(zhí)行有以下五種方式:(1)一次繳納，即“在判決指定的期限內(nèi)”，命令犯罪人一次性地將判決所確定的罰金額全部繳清。(2)分期繳納，即“在判決指定的期限內(nèi)”，命令犯罪人分?jǐn)?shù)次將判決所確定的罰金額全部繳清。(3)強(qiáng)制繳納，即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，迫使犯罪分子繳納判決所確定的罰金數(shù)額。(4)隨時(shí)追繳，即對(duì)于不能全部繳納罰金的犯罪人，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)強(qiáng)制犯罪分子繳納。(5)減免繳納，即由人民法院依法酌情減少或者免除犯罪分子應(yīng)繳納的罰金數(shù)額的一種罰金執(zhí)行方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條規(guī)定的罰金刑應(yīng)當(dāng)在判決發(fā)生法律效力后三個(gè)月內(nèi)執(zhí)行完畢，僅是指上述執(zhí)行方式中一次繳納和分期繳納完畢這兩種方式。
其次，根據(jù)刑法第五十三條規(guī)定，對(duì)于判決以后，罰金沒(méi)有執(zhí)行完畢的，只要犯罪分子不具備“由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難的”，可依法減免這一條件的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。
再次，雖然附加刑既可以獨(dú)立適用，又可以附加適用，但附加刑是從刑，是補(bǔ)充、增強(qiáng)主刑適用效果的刑罰種類(lèi)。由附加刑的屬性所決定，數(shù)罪中被判處的附加刑既不能被主刑所吸收，不同種附加刑之間一般也不能相互吸收，否則會(huì)使刑法對(duì)某種犯罪專(zhuān)門(mén)規(guī)定附加刑的意義喪失。同理，因不同種刑罰之間無(wú)可比性，附加刑與主刑之間，不同種附加刑之間也不能采用限制加重原則合并處罰。因此，刑法第六十九條第二款規(guī)定:“如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。”
最后，參照1994年5月16日最高人民法院頒布的《關(guān)于在附加剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期間重新犯罪的被告人是否適用數(shù)罪并罰問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，對(duì)被判處有期徒刑的罪犯，主刑已執(zhí)行完畢，在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間又重新犯罪，如果所犯新罪無(wú)須判處附加刑剝奪政治權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)在對(duì)被告人所犯新罪作出判決時(shí)，將新罪所判處的刑罰和前罪沒(méi)有執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利，按照數(shù)罪并罰原則，決定執(zhí)行的刑罰，即在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后，繼續(xù)執(zhí)行前罪沒(méi)有執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利。這一規(guī)定的精神對(duì)于附加罰金刑也應(yīng)同樣適用。
綜上，我們認(rèn)為，數(shù)罪并罰制度中的“刑罰”包括主刑和附加刑，只要行為人所犯的后罪是在前罪被判處的刑罰，包括主刑和附加刑執(zhí)行完畢之前的，在對(duì)后罪作出判決時(shí)，均應(yīng)適用數(shù)罪并罰制度；只有行為人所犯的后罪是在前罪被判處的所有刑罰，包括主刑和附加刑都執(zhí)行完畢之后，對(duì)后罪判決時(shí)才不適用數(shù)罪并罰制度。本案被告人鄂爾古麗·買(mǎi)某提在原判有期徒刑執(zhí)行完畢以后，附加罰金刑未執(zhí)行以前，又犯新罪，對(duì)其未執(zhí)行的罰金，應(yīng)當(dāng)在對(duì)作出新罪判決時(shí)予以并罰。
