《刑事審判參考》（2001年第7輯，總第18輯）
【第115號(hào)】熊某斌等生產(chǎn)、銷售假藥案-生產(chǎn)、銷售假藥進(jìn)行詐騙的行為如何定性
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二、主要問(wèn)題
熊某斌等人以穿心蓮片假冒三金片而生產(chǎn)、銷售的行為，應(yīng)定生產(chǎn)、銷售假藥罪還是詐騙罪?對(duì)此，討論中有兩種意見:
第一種意見認(rèn)為:應(yīng)定生產(chǎn)、銷售假藥罪。生產(chǎn)、銷售假藥罪，是指違反藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。本案中幾被告人以穿心蓮片冒充三金片，已屬生產(chǎn)假藥的范圍。如果假冒的三金片流人社會(huì)，病人服用后，延誤病情，可能造成嚴(yán)重后果，足以危害人體的健康，符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的特征；被告人明知是假藥，但為了營(yíng)利的目的而故意生產(chǎn)、銷售。因此，幾名被告人的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。
第二種意見認(rèn)為:本案應(yīng)以詐騙罪定性。由于構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪銷售行為并未完全實(shí)現(xiàn)，幾被告人用以假冒三金片的穿心蓮片本身對(duì)人體無(wú)害，且假藥沒(méi)有流入市場(chǎng)，未造成嚴(yán)重危害的后果，這一點(diǎn)與生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“足以嚴(yán)重危害人體健康”的客觀要件不符。因此，以生產(chǎn)、銷售假藥定性不妥。本案中，幾被告人以非法占有為目的，隱瞞真相，以穿心蓮片冒充三金片，使受害人產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，信以為真，從而“自愿地”交出財(cái)物；且被告人主觀上具有直接故意，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
三、裁判理由
生產(chǎn)、銷售假藥罪，是指違反藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。所謂假藥，根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第33的規(guī)定，典型的有兩種:一種是藥品所含成分的名稱與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)或者省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不符合；另一種是以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品。穿心蓮片與三金片從成分、效用以及國(guó)家藥品的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定均不符，屬于假藥的第二種情況，即以彼藥品冒充此藥品，這是認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥罪的基本依據(jù)。
(一)生產(chǎn)與銷售行為是否必須同時(shí)具備才能構(gòu)成本罪是本案爭(zhēng)議的一個(gè)焦點(diǎn)
實(shí)際生活中，生產(chǎn)假藥即制造假藥，銷售假藥即出售、供銷假藥，生產(chǎn)與銷售往往是聯(lián)系在一起的。但有時(shí)也不完全如此，有些案件中，、生產(chǎn)者不一定是銷售者，而銷售者也不一定是生產(chǎn)者。根據(jù)我國(guó)刑法有關(guān)生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定，只要實(shí)施了生產(chǎn)或者銷售假藥的一種行為，并且足以嚴(yán)重危害人體健康的，就可構(gòu)成犯罪。何況被告人熊某斌等人已經(jīng)將假藥批發(fā)出去了，只是沒(méi)有直接造成危害后果而已，因此，認(rèn)為幾被告人沒(méi)有實(shí)施銷售行為，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的理由是不能成立的。
(二)是否足以嚴(yán)重危害人體健康是本案定性的關(guān)鍵所在
所謂“足以嚴(yán)重危害人體健康”，是指生產(chǎn)、銷售的假藥，具有嚴(yán)重危害人體健康的可能性，并不要求發(fā)生實(shí)際的嚴(yán)重危害后果，也不以實(shí)際上造成嚴(yán)重危害人體健康的結(jié)果為本罪既遂條件。第二種意見認(rèn)為假冒的三金片并未流入市場(chǎng)，沒(méi)有造成嚴(yán)重危害后果，且穿心蓮片本身對(duì)人體無(wú)害，不構(gòu)成“足以嚴(yán)重危害人體建康”的條件。假冒三金片是否“足以嚴(yán)重危害人體健康”，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第二款的規(guī)定:“不含所標(biāo)明的有效成分，可能貽誤診治的”均認(rèn)定為足以嚴(yán)重危害人體健康。雖然假冒三金片沒(méi)有流入市場(chǎng)，但它具有造成嚴(yán)重危害人體健康的可能性；患者一旦服用了假三金片，就會(huì)耽誤病情，并可能由此引發(fā)嚴(yán)重的后果。因此，即使穿心蓮片本身對(duì)人體無(wú)害，對(duì)需要服用三金片來(lái)治療的特定人員來(lái)說(shuō)，也具有嚴(yán)重危害人體健康的可能性。
(三)如何認(rèn)定以詐騙方式進(jìn)行的銷售行為
本案中幾名被告人為了營(yíng)利而生產(chǎn)假藥，將假三金片銷售給受害人，騙取受害人的錢財(cái)，確有以假充真的詐騙行為存在。詐騙行為在本案中是作為一種銷售方式而存在的。而這種以假充真的詐騙方式構(gòu)成本罪的特征。除本罪外，還有一些犯罪活動(dòng)，也可能使用某種欺騙性手段，甚至也追求某些非法的經(jīng)濟(jì)利益，但并不構(gòu)成詐騙罪，像有些以介紹婚姻為名的拐賣婦女的行為，就不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
此外，生產(chǎn)、銷售假藥罪是以是否足以嚴(yán)重危害人體健康作為本罪的標(biāo)準(zhǔn)，而詐騙罪則是以詐騙公私財(cái)物的數(shù)額較大為構(gòu)成本罪的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，只要生產(chǎn)銷售的假藥足以嚴(yán)重危害人體健康，不管行為人是否實(shí)施了以假藥騙取錢財(cái)?shù)男袨椋蛻?yīng)當(dāng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪，而不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
綜上所述，桂林市七星區(qū)法院對(duì)幾名被告人以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪量刑是正確的。
