《刑事審判參考》（2001年第7輯，總第18輯）
【第115號】熊某斌等生產、銷售假藥案-生產、銷售假藥進行詐騙的行為如何定性
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二、主要問題
熊某斌等人以穿心蓮片假冒三金片而生產、銷售的行為，應定生產、銷售假藥罪還是詐騙罪?對此，討論中有兩種意見:
第一種意見認為:應定生產、銷售假藥罪。生產、銷售假藥罪，是指違反藥品管理法規(guī)，生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的行為。本案中幾被告人以穿心蓮片冒充三金片，已屬生產假藥的范圍。如果假冒的三金片流人社會，病人服用后，延誤病情，可能造成嚴重后果，足以危害人體的健康，符合生產、銷售假藥罪的特征；被告人明知是假藥，但為了營利的目的而故意生產、銷售。因此，幾名被告人的行為構成生產、銷售假藥罪。
第二種意見認為:本案應以詐騙罪定性。由于構成生產、銷售假藥罪銷售行為并未完全實現(xiàn)，幾被告人用以假冒三金片的穿心蓮片本身對人體無害，且假藥沒有流入市場，未造成嚴重危害的后果，這一點與生產、銷售假藥罪中的“足以嚴重危害人體健康”的客觀要件不符。因此，以生產、銷售假藥定性不妥。本案中，幾被告人以非法占有為目的，隱瞞真相，以穿心蓮片冒充三金片，使受害人產生錯覺，信以為真，從而“自愿地”交出財物；且被告人主觀上具有直接故意，符合詐騙罪的構成要件，應認定為詐騙罪。
三、裁判理由
生產、銷售假藥罪，是指違反藥品管理法規(guī)，生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的行為。所謂假藥，根據《中華人民共和國藥品管理法》第33的規(guī)定，典型的有兩種:一種是藥品所含成分的名稱與國家藥品標準或者省、自治區(qū)、直轄市藥品標準規(guī)定不符合；另一種是以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品。穿心蓮片與三金片從成分、效用以及國家藥品的標準規(guī)定均不符，屬于假藥的第二種情況，即以彼藥品冒充此藥品，這是認定生產、銷售假藥罪的基本依據。
(一)生產與銷售行為是否必須同時具備才能構成本罪是本案爭議的一個焦點
實際生活中，生產假藥即制造假藥，銷售假藥即出售、供銷假藥，生產與銷售往往是聯(lián)系在一起的。但有時也不完全如此，有些案件中，、生產者不一定是銷售者，而銷售者也不一定是生產者。根據我國刑法有關生產、銷售假藥罪的規(guī)定，只要實施了生產或者銷售假藥的一種行為，并且足以嚴重危害人體健康的，就可構成犯罪。何況被告人熊某斌等人已經將假藥批發(fā)出去了，只是沒有直接造成危害后果而已，因此，認為幾被告人沒有實施銷售行為，不構成生產、銷售假藥罪的理由是不能成立的。
(二)是否足以嚴重危害人體健康是本案定性的關鍵所在
所謂“足以嚴重危害人體健康”，是指生產、銷售的假藥，具有嚴重危害人體健康的可能性，并不要求發(fā)生實際的嚴重危害后果，也不以實際上造成嚴重危害人體健康的結果為本罪既遂條件。第二種意見認為假冒的三金片并未流入市場，沒有造成嚴重危害后果，且穿心蓮片本身對人體無害，不構成“足以嚴重危害人體建康”的條件。假冒三金片是否“足以嚴重危害人體健康”，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款的規(guī)定:“不含所標明的有效成分，可能貽誤診治的”均認定為足以嚴重危害人體健康。雖然假冒三金片沒有流入市場，但它具有造成嚴重危害人體健康的可能性；患者一旦服用了假三金片，就會耽誤病情，并可能由此引發(fā)嚴重的后果。因此，即使穿心蓮片本身對人體無害，對需要服用三金片來治療的特定人員來說，也具有嚴重危害人體健康的可能性。
(三)如何認定以詐騙方式進行的銷售行為
本案中幾名被告人為了營利而生產假藥，將假三金片銷售給受害人，騙取受害人的錢財，確有以假充真的詐騙行為存在。詐騙行為在本案中是作為一種銷售方式而存在的。而這種以假充真的詐騙方式構成本罪的特征。除本罪外，還有一些犯罪活動，也可能使用某種欺騙性手段，甚至也追求某些非法的經濟利益，但并不構成詐騙罪，像有些以介紹婚姻為名的拐賣婦女的行為，就不應認定為詐騙罪。
此外，生產、銷售假藥罪是以是否足以嚴重危害人體健康作為本罪的標準，而詐騙罪則是以詐騙公私財物的數(shù)額較大為構成本罪的標準，也就是說，只要生產銷售的假藥足以嚴重危害人體健康，不管行為人是否實施了以假藥騙取錢財?shù)男袨?，就應當認定為生產、銷售假藥罪，而不應認定為詐騙罪。
綜上所述，桂林市七星區(qū)法院對幾名被告人以生產、銷售假藥罪定罪量刑是正確的。
