《刑事審判參考》（2001年第5輯，總第16輯）
【第108號(hào)】張某販賣毒品案-如何正確認(rèn)定非法持有毒品罪
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二、主要問題
1.對(duì)于被告人張某攜帶和藏匿毒品的行為是否應(yīng)定非法持有毒品罪?
2.被告人張某被采取強(qiáng)制措施后，主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)已掌握的同種犯罪事實(shí)，量刑時(shí)是否作為酌定從輕的情節(jié)?
三、裁判理由
(一)非法持有毒品罪在客觀方面表現(xiàn)為非法藏匿、儲(chǔ)存毒品的行為。但是，走私、販賣毒品罪等犯罪行為有時(shí)也包括藏匿、儲(chǔ)存的環(huán)節(jié)，那么，在司法實(shí)踐中，該如何正確區(qū)分非法藏匿、儲(chǔ)存毒品行為的性質(zhì)?換句話說，在什么情況下行為人藏匿、儲(chǔ)存毒品的行為構(gòu)成非法持有毒品罪，什么情況下藏匿、儲(chǔ)存毒品的行為是走私、販賣行為的一部分?
正確認(rèn)定藏匿、儲(chǔ)存毒品行為的性質(zhì)，關(guān)鍵要看行為人的主觀故意。如果有證據(jù)證明行為人以走私、販賣毒品為目的，那么，行為人藏匿或儲(chǔ)存毒品的行為就是走私、販賣毒品行為的組成部分，構(gòu)成走私、販賣毒品罪；如果行為人不具有走私、販賣毒品的目的，或者未掌握這方面的證據(jù)，那么，行為人的行為則構(gòu)成非法持有毒品罪。在實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情形:被告人販賣毒品的事實(shí)清楚、證據(jù)充分，而被查獲的部分毒品處于尚未交易，即非法持有的狀態(tài)。對(duì)這類犯罪行為應(yīng)如何認(rèn)定呢?我們認(rèn)為，應(yīng)把被告人的犯罪事實(shí)作為一個(gè)整體看待。如果行為人主觀上有販賣毒品的故意，客觀上有販賣毒品的經(jīng)歷，并且，行為人本人不吸毒或者行為人雖然吸毒，但藏匿或儲(chǔ)存的毒品數(shù)量明顯超過個(gè)人吸食所需數(shù)量，那么，行為人非法持有毒品的行為應(yīng)視為是為販賣毒品做準(zhǔn)備，是販賣毒品行為的組成部分，應(yīng)以販賣毒品罪定罪。
本案中被告人張某向陳某2、向紅分別販賣海洛因50克、5克的事實(shí)，有陳某2、向紅的證言證實(shí)，張某亦有供認(rèn)。對(duì)張某販賣毒品的時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量等情節(jié)三人供證一致，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，足以認(rèn)定。對(duì)張某攜帶的13.5克海洛因欲販賣的事實(shí)，有其本人的供述和購(gòu)買人的證言證實(shí)，亦可認(rèn)定；至于其藏匿于家中的310.5克海洛因，從查獲時(shí)被分裝成62小包的情況分析，張某如自己吸食沒必要作如此精細(xì)的分裝，且300多克都用于自食也是不可能的，檢驗(yàn)報(bào)告又證實(shí)張某本人不吸毒，那么張某藏匿毒品顯然是為販賣做準(zhǔn)備，因此，張某攜帶和藏匿毒品的行為構(gòu)成販賣毒品罪，而不是非法持有毒品罪。
(二)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第四條規(guī)定:“被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實(shí)供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰?！北景钢校踩藛T根據(jù)販毒人員陳某2提供的被告人張某的住址，在其家附近布控，抓獲張某后，在其暫住地搜繳了大量毒品。張某雖在被抓獲后如實(shí)供述了300多克海洛因藏匿在其暫住地，但這時(shí)的公安人員已搜繳到了毒品，故張某的行為不屬于《解釋》中以自首論和第四條規(guī)定的情況。
2000年4月4日《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)特別提到，對(duì)被告人可能判處死刑的案件，確定刑罰時(shí)必須綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)、危害后果、主觀惡性等多種因素。對(duì)于毒品數(shù)量剛剛達(dá)到實(shí)際掌握判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，但縱觀全案，危害后果不是特別嚴(yán)重，或者被告人的主觀惡性不是特別大，或者具有可酌定從輕處罰等情節(jié)的，可不判處死刑立即執(zhí)行。同時(shí)，《紀(jì)要》還規(guī)定:對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，如有證據(jù)證實(shí)其確有販賣毒品的行為或目的，那么，被查獲的毒品數(shù)量和其非法持有的毒品數(shù)量均應(yīng)計(jì)人販賣的數(shù)量之內(nèi)，但考慮到以販養(yǎng)吸這類人群的特殊性，在量刑時(shí)要把被告人販賣量、吸食量大小，查獲、持有毒品數(shù)量多少等，作為量刑時(shí)是否酌定從輕處罰的情節(jié)予以考慮。被告人張某販賣毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為379克，數(shù)量大，且直接販賣給吸毒人員，社會(huì)危害性大；經(jīng)鑒定張某不是吸毒者，不屬于酌定從輕考慮的范圍；被告人張某開始時(shí)能夠如實(shí)供述藏匿毒品的地點(diǎn)，認(rèn)罪態(tài)度是好的，然而后來(lái)她否認(rèn)這些毒品是用來(lái)販賣的，辯稱是用于自己吸食的，而且對(duì)以前販賣55克毒品的事實(shí)也予以否認(rèn)，其辯解無(wú)任何證據(jù)證明，不能認(rèn)定。鑒于其并未如實(shí)供述罪行，主觀上也沒有悔罪表現(xiàn)，就全案來(lái)看不能說認(rèn)罪態(tài)度好。綜上理由，被告人張某不具有從輕處罰的情節(jié)，對(duì)其判處死刑是適當(dāng)?shù)摹?/p>
