《刑事審判參考》（2001年第5輯，總第16輯）
【第106號(hào)】孔某濤盜竊案-竊取他人股票帳戶號(hào)碼和密碼后秘密使用他人帳上資金高價(jià)買入朋友拋賣的股票從中獲利的行為應(yīng)如何定性
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二、主要問(wèn)題
1.竊取他人股票帳戶號(hào)碼和密碼后秘密使用他人帳上資金高價(jià)買人朋友拋賣的股票從中獲利的行為應(yīng)如何定性?
2.本案中的盜竊數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定?
3.本案應(yīng)如何適用法律?
三、裁判理由
(一)被告人孔某濤竊取他人股票帳戶號(hào)碼和密碼進(jìn)而秘密使用他人帳上資金高價(jià)買入其朋友所拋賣的股票從中獲利的行為，構(gòu)成盜竊罪。
1990年上海證券交易所成立，標(biāo)志我國(guó)股票交易市場(chǎng)正式誕生。按規(guī)定，股票投資者即進(jìn)行股票買賣的單位和個(gè)人，必須先在證券公司開(kāi)立資金帳戶和證券帳戶，然后可以通過(guò)電話、書(shū)面或其他方式向自己所開(kāi)戶的證券公司下達(dá)代為買進(jìn)或賣出有關(guān)股票的委托指令。證券公司接受客戶的股票委托買賣指令，僅負(fù)責(zé)核查客戶使用的帳戶、密碼是否正確，帳上資金是否足以買進(jìn)相應(yīng)數(shù)量、價(jià)格的股票，或者帳上是否有相應(yīng)數(shù)量的有關(guān)股票可供賣出，而并不負(fù)責(zé)核對(duì)委托指令是否由開(kāi)戶人本人所下。證券公司接受投資者委托后，再按時(shí)間優(yōu)先規(guī)則提出交易申報(bào)，參與在證券交易所場(chǎng)內(nèi)的集中競(jìng)價(jià)交易。具體的交易如資金、股票的成交、清算、交割和登記過(guò)戶由證券交易系統(tǒng)(聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)和一定的交易軟件系統(tǒng)組成)按照一定的交易規(guī)則自行完成。股票交易的上述特點(diǎn)，使得本案被告人孔某濤竊取他人股票帳戶號(hào)碼和密碼進(jìn)而秘密使用他人帳上資金高價(jià)買入其朋友所拋賣的股票從中獲利的行為成為可能。
本案發(fā)生在1994年，當(dāng)時(shí)以股票為犯罪對(duì)象的危害社會(huì)的行為，在我國(guó)尚不多見(jiàn)。就本案來(lái)講，是定盜竊、還是定詐騙，是類推定罪、還是作無(wú)罪處理，在審理中曾有爭(zhēng)議。孔某濤行為的特點(diǎn)有二:
一是在他人進(jìn)行股票交易操作時(shí)從旁觀看，有意識(shí)地竊記下他人的股票帳戶和交易密碼。這是其后續(xù)行為的重要前提，不知道別人的帳戶號(hào)碼和交易密碼是無(wú)法冒充他人在他人股東帳戶內(nèi)實(shí)施股票交易操作的。本案被害單位在實(shí)施股票交易操作時(shí)不注意對(duì)其股票帳戶號(hào)碼和交易密碼進(jìn)行保密，是本案發(fā)生的重要原因。
二是在被害單位不知情的情況下，利用被害單位的帳戶號(hào)碼和交易密碼，以被害單位的名義向被害單位所開(kāi)戶的證券公司下達(dá)高價(jià)買進(jìn)某種股票的委托指令，包括自己朋友所高價(jià)委托賣出的同種股票，從中謀取交易差價(jià)。其實(shí)質(zhì)，就是要將被害單位股票帳戶上所擁有的資金轉(zhuǎn)移到自己朋友的股票帳戶上，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)自己非法占有該筆股票交易差價(jià)(一部分)的目的，侵犯了被害單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額巨大，符合侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的基本特征，應(yīng)予定罪處罰。
盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物的行為。所謂“秘密竊取”，由于社會(huì)實(shí)際生活的多樣性，其具體手段也可能是多種多樣的，但其本質(zhì)特征則是指在財(cái)物所有人、持有人或經(jīng)手人不察覺(jué)的情況下，轉(zhuǎn)移公私財(cái)物的合法所有權(quán)。本案被告人所采取的秘密竊取手段，雖與人們常見(jiàn)的盜竊手段有所不同，但仍然符合“秘密竊取”的本質(zhì)特征。從孔某濤的犯罪手段來(lái)看，其竊取他人股票帳戶和交易密碼后，在他人毫不知情的情況下，以他人名義，秘密通過(guò)電話委托股票交易的形式，買進(jìn)其朋友賣出的股票，更符合“秘密竊取”的特征，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而不是詐騙罪。本案中，孔某濤的行為雖帶有一定的欺騙性，但直接被欺騙的對(duì)象是證券交易系統(tǒng)而不是真正的財(cái)物所有者，陷人錯(cuò)誤和處分資金的也只是證券交易系統(tǒng)而不是真正的財(cái)物所有人。從另一角度看，證券交易系統(tǒng)按設(shè)計(jì)是只認(rèn)帳戶號(hào)碼、交易密碼而不認(rèn)是何人提供帳戶號(hào)碼、交易密碼或下達(dá)交易指令。因此，也可以說(shuō)，證券交易系統(tǒng)本身并無(wú)錯(cuò)誤。
(二)本案中的盜竊數(shù)額應(yīng)按被告人孔某濤及其朋友在股票交易中所獲的差價(jià)數(shù)額認(rèn)定，被害單位被盜用的資金數(shù)額及其損失數(shù)額可作為量刑情節(jié)予以考慮。
盜竊數(shù)額一般是指被盜財(cái)物的實(shí)際價(jià)值。最高人民法院1998年，3月17日頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)對(duì)盜竊數(shù)額的計(jì)算有較為詳盡的規(guī)定。具體案件中認(rèn)定盜竊數(shù)額，要根據(jù)司法解釋的精神具體分析。就本案而言，孔某濤利用竊取的他人股票帳戶號(hào)碼和交易密碼，電話委托他人的開(kāi)戶證券公司高價(jià)買進(jìn)20萬(wàn)股“渝鈦白”股票，包括其朋友拋賣的同種股票14500股，共盜用他人帳上資金人民幣1172617元(實(shí)際成交數(shù)額)；其與周某2、宋某3共賺得股票交易差價(jià)人民幣29717.71元，孔某濤從中分得贓款人民幣12400元，最終造成被害單位直接經(jīng)濟(jì)損失人民幣45萬(wàn)元?？啄碀I用的他人帳上資金數(shù)額，雖也在一定程度上反映了其行為的社會(huì)危害性，但其并非將他人帳上資金全部竊為己有。也就是說(shuō)被害單位并未喪失全部被盜用資金的所有權(quán)，被盜用的資金不是也不可能全部成為盜竊所占有的數(shù)額，因而，不能作為盜竊數(shù)額?？啄碀c周某2、宋某3在本案股票交易行為中共獲得的差價(jià)數(shù)額，是孔某濤實(shí)施本案所占有的實(shí)際數(shù)額，應(yīng)當(dāng)為本案的盜竊數(shù)額。至于被害單位的損失數(shù)額，雖準(zhǔn)確反映了被害單位的受害程度，但根據(jù)《解釋》第五條第(十三)項(xiàng)“盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額可作為量刑的情節(jié)”的規(guī)定，只能作為犯罪情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮。本案中由于周某2、宋某3二人無(wú)論是事前還是事中都不知道孔某濤實(shí)施怎樣的行為，主觀上不具有共同盜竊他人財(cái)物的故意，因而不能認(rèn)定三人是共同盜竊，孔某濤個(gè)人應(yīng)對(duì)全部盜竊數(shù)額負(fù)責(zé)，其實(shí)際分贓數(shù)額也不能作為本案的盜竊數(shù)額。
(三)根據(jù)1997年刑法第十二條第一款和最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，本案應(yīng)適用1997年刑法。
本案發(fā)生在1997刑法施行以前，一審時(shí)1997年刑法生效施行。被告人孔某濤的行為，根據(jù)新舊刑法都構(gòu)成盜竊罪；本案的盜竊數(shù)額，根據(jù)新舊司法解釋有關(guān)盜竊罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和海南省確定的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，都屬于盜竊“數(shù)額巨大”。比較1979年刑法第一百五十二條“盜竊公私財(cái)物數(shù)額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑”和1997年刑法第二百六十四條“盜竊公私財(cái)物數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的規(guī)定，盡管1997年刑法對(duì)盜竊罪增加了并處罰金的規(guī)定，但由于1997年刑法對(duì)此規(guī)定的法定最低刑是三年，屬“處刑較輕”，因此，一、二審法院適用1997年刑法是正確的。
