《刑事審判參考》（2000年第5輯，總第10輯）
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【第71號】王某和變造金融票證案-涂改、變造存折后再進(jìn)行金融憑證詐騙的行為如何定性
二、主要問題
1.對牽連犯如何適用法律定罪處罰?
2.在法定刑種及幅度均相同的情況下，如何比較法定刑的輕重?
三、裁判理由
(一)對牽連犯，刑法分則有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定定罪處罰；刑法分則沒有規(guī)定的，按照擇一重罪從重處罰的原則處理。被告人王某和私自涂改銀行存折存款余額，并持變造后的存折去銀行騙取存款的行為，在適用法律定罪處罰上，涉及到對牽連犯的處罰原則如何掌握和應(yīng)用問題。
所謂牽連犯，是指行為人實施一個犯罪，其犯罪的方法行為(也稱手段行為)或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的一種犯罪形態(tài)。對于牽連犯，如何定罪處罰，刑法理論上一般認(rèn)為應(yīng)采取“擇一重罪從重處罰”的原則，不實行數(shù)罪并罰，司法實務(wù)部門在處理具體案件時，一般也按照這一原則處理。但現(xiàn)行刑法總則中沒有對于牽連犯定罪處罰的明確原則規(guī)定，刑法分則具體條文中有關(guān)的規(guī)定也并沒有完全采納刑法理論上“擇一重罪從重處罰”的原則，而是作出一些特別規(guī)定。具體有三種情形:
一是按手段行為定罪處罰，如偽造貨幣并出售的，根據(jù)刑法第一百七十一條第三款的規(guī)定，以偽造貨幣罪定罪從重處罰；
二是以目的行為定罪處罰，如使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的，根據(jù)刑法第一百九十四條第二款的規(guī)定，以金融憑證詐騙罪定罪處刑；
三是數(shù)罪并罰，如以暴力、威脅方法抗拒緝私的，根據(jù)刑法第一百五十七條的規(guī)定，以走私罪和妨害公務(wù)罪并罰。
我們認(rèn)為，對于牽連犯，“擇一重罪從重處罰”的原則是一種比較成熟的刑法理論，已被司法實務(wù)部門所普遍接受，司法實踐中也一直按這一原則處理。但1997年刑法修訂時，刑法分則對一些實際生活中經(jīng)常發(fā)生的牽連犯罪在定罪處刑上作了明確具體的規(guī)定，對這些牽連犯的處罰，無疑應(yīng)當(dāng)依照刑法的特別規(guī)定定罪處刑。如本案，被告人王某和使用自己變造的存折到銀行去騙取財物，雖然其涂改存折的行為觸犯了刑法第一百七十七條的規(guī)定，構(gòu)成變造金融票證罪；其使用變造的存折到銀行去騙取財物的行為又觸犯了刑法第一百九十四條第二款的規(guī)定，構(gòu)成金融憑證詐騙罪。然而，刑法第一百九十四條第二款已規(guī)定，使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的，以金融憑證詐騙罪定罪處罰。這里所說的使用偽造、變造金融憑證，當(dāng)然包括使用者本人偽造、變造金融憑證的情況在內(nèi)。盡管偽造、變造的行為也可單獨構(gòu)成偽造、變造金融票證罪，但刑法第一百九十四條第二款的規(guī)定，已從立法上排除了偽造、變造金融憑證罪的適用。因此，某縣人民法院對被告人王某和以變造金融票證罪定罪，是錯誤的。被告人王某和的行為，只能以金融憑證詐騙罪定罪處罰，其詐騙不論既遂還是未遂，均不影響此罪的成立。
當(dāng)然，對于刑法分則中沒有特別規(guī)定的牽連犯，在立法沒有作出明確規(guī)定以前，仍應(yīng)堅持“擇一重罪從重處罰”的原則，即選擇被告人行為所觸犯的法條中規(guī)定的法定刑較重的法條定罪從重處罰。實際上，刑法分則有些對牽連犯的具體規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)了這一原則，如刑法第三百九十九條第三款規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法，構(gòu)成徇私枉法罪或者枉法裁判罪，同時又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
(二)在刑法規(guī)定的法定刑種及其幅度都相同的情況下，可以通過法定刑適用方式的不同來比較法定刑的輕重刑法分則對牽連犯的幾種特別規(guī)定，無論是按一罪定罪從重處罰，還是數(shù)罪并罰，都是根據(jù)我國刑法罪刑相適應(yīng)的原則，對牽連犯的處刑體現(xiàn)了一個“重”字。刑法明確規(guī)定對牽連犯按其中一罪處罰的，這一罪的法定刑一般都比牽連觸犯的其他罪的法定刑要重。本案中涉及的偽造、變造金融票證罪和金融憑證詐騙罪，在刑法規(guī)定的法定刑種及其幅度上基本相同，但兩罪第一檔法定刑中在附加刑適用方式上有所不同，前者規(guī)定為“并處或者單處”罰金，后者則只規(guī)定“并處”罰金，顯然，從法定刑來看，對后者的處罰要重于前者。因此，刑法第一百九十四條第二款關(guān)于使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的，以金融憑證詐騙罪定罪處刑的這一特別規(guī)定，通過附加刑適用方式的區(qū)別，體現(xiàn)了對有關(guān)牽連犯從重處罰的立法意圖。
應(yīng)當(dāng)指出，在刑法規(guī)定的法定刑種及其幅度都相同的情況下，法定刑適用方式上的不同，也是比較法定刑的輕重的重要標(biāo)準(zhǔn)。比較法定刑的輕重方法，應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》中所確定的原則，“法定刑較輕是指法定最高刑較輕，如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕”，“如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或法定最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。應(yīng)當(dāng)特別注意的是，這里所說的法定刑，不僅僅是指主刑，還包括附加刑。對于主刑的法定最高刑和最低刑都完全相同的情況下，法律規(guī)定了附加刑的比沒有規(guī)定附加刑的重；法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處附加刑的比“可以”并處附加刑的重；法律規(guī)定“并處”附加刑的比“并處或者單處”附加刑的重。這里強(qiáng)調(diào)這一問題，是要說明，本案即使按照對牽連犯“擇一重罪從重處罰”的一般原則處理，對于本案某縣人民法院以變造金融票證罪定罪也是錯誤的。
