《刑事審判參考》（2000年第4輯，總第9輯）
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【第67號】昌達公司侵犯商業(yè)秘密案-侵犯商業(yè)秘密犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失數(shù)額如何認定
二、主要問題
1.如何認定侵犯商業(yè)秘密罪?
2.侵犯商業(yè)秘密犯罪及附帶民事賠償數(shù)額應如何認定?
3.單位犯罪，對單位已判處罰金，能否再對直接負責的主管人員和其他直接責任人員并處罰金?
根據(jù)刑法第二百二十條規(guī)定，單位犯侵犯商業(yè)秘密罪的，對單位并處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照刑法第二百一十九條的規(guī)定處罰。但是，對于依照刑法第二百一十九條的規(guī)定處罰，能否對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員并處罰金則有不同看法：
一種觀點認為，單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員為了單位利益實施單位犯罪行為，對單位已經(jīng)依法判處罰金，就不應再對其既判處主刑，又并處罰金，否則，罪刑不相適應。因為，單位實施侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，如果對單位與直接負責的主管人員和其他直接責任人員都判處罰金，就會比對單純自然人實施侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為處罰重，而且也沒有考慮到行為人畢竟是為了單位利益實施犯罪這一因素。
另一種觀點則認為，刑法對單位犯罪，采取雙罰制的，一般采取兩種立法模式：
一是對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照自然人犯該罪的條文規(guī)定處罰。有的是將自然人犯罪與單位犯罪規(guī)定在同一條文中，前面款項規(guī)定自然人犯罪，后面款項則規(guī)定單位犯罪。對于單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，規(guī)定依照“前款”等規(guī)定處罰，如刑法第一百五十二條規(guī)定“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶……，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金……”“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！庇械膭t將自然人犯罪、單位犯罪規(guī)定在不同條文中，對單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照自然人犯罪的條文的規(guī)定處罰。如刑法第二百一十九條規(guī)定自然人犯侵犯商業(yè)秘密罪的處罰，第二百二十條則規(guī)定單位犯商業(yè)秘密罪的處罰，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員則規(guī)定依刑法第二百一十九條的規(guī)定處罰。
二是對單位判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員明確規(guī)定單獨的法定刑。如自然人犯虛報注冊資本罪，刑法第一百五十八條規(guī)定，既要判處主刑，又要并處罰金。但對單位犯虛報注冊資本罪的，對單位判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員則規(guī)定只判處主刑，不并處罰金。對于單位實施的侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，刑法采取的是第一種立法模式，即對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員既要判處主刑，又可以并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，則必須并處罰金。
三、裁判理由
(一)被告單位昌達公司、被告人楊某1的行為已構成侵犯商業(yè)秘密罪
依照刑法第二百一十九條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪在客觀上表現(xiàn)為以不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密，并給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的行為。由于本罪的犯罪對象是商業(yè)秘密，因此，準確認定商業(yè)秘密，是正確處理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的關鍵。
刑法第二百一十九條第三款規(guī)定：“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。根據(jù)這一規(guī)定，商業(yè)秘密具有秘密性、經(jīng)濟利益性、實用性、保密性、信息性五個基本特征。所謂秘密性，即“不為公眾所知悉”，意味著該信息不能從公開渠道獲取。如果屬于公知、公用的技術和經(jīng)營信息，就不是商業(yè)秘密。但由于商業(yè)秘密是生產(chǎn)、經(jīng)營活動中的一種信息，其商業(yè)價值要通過有關人員的利用來實現(xiàn)，要求其不被任何人所知曉是不可能的。因此，即使權利人以外的其他人因合同約定或者業(yè)務需要知悉了權利人的商業(yè)秘密，該商業(yè)秘密仍屬于“不為公眾所知悉”。所謂經(jīng)濟利益性，即“能為權利人帶來經(jīng)濟利益”，意味著權利人通過對該信息的使用能獲得現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者增加競爭優(yōu)勢，但并不要求在侵權期間該信息已為權利人所使用。只要權利人將來可能使用就不應否定其經(jīng)濟利益性。所謂實用性，即指該信息能夠解決生產(chǎn)、經(jīng)營中的現(xiàn)實問題，但不限于已為權利人所使用，應包括將來可以在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中運用。所謂保密性，即“權利人采取保密措施”。但法律并沒有明確要求保密的程度，只要權利人對其不為公眾所知悉的技術信息和經(jīng)營信息采取的保護措施，在當時看來是適當?shù)摹⒂行У?，就應視為采取了保密措施。至于這種保密措施是否能夠做到萬無一失，不影響商業(yè)秘密的成立。信息性，即商業(yè)秘密是一種與生產(chǎn)、經(jīng)營活動有關的技術信息和經(jīng)營信息，通常包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。
只要與生產(chǎn)、經(jīng)營活動有關的信息符合上述特征，就應認定該信息為商業(yè)秘密。本案中，建漢公司經(jīng)過研究，開發(fā)了IC卡及其分系統(tǒng)，其中IC卡食堂管理系統(tǒng)的核心軟件——窗口機、寫卡機，含有不對外公開的食堂經(jīng)營管理的技術、圖紙等資料，屬于不為公眾所知悉的技術信息，具有信息性、秘密性。該技術信息能用于食堂經(jīng)營管理，通過生產(chǎn)、銷售，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性和經(jīng)濟利益性。該技術信息的所有人建漢公司對其采取了一系列保密措施，如設計上對電路板用膠密封，進行物理性保密；采用鎖定位保護模式這一目前公認的加密措施，并對IC卡內(nèi)的數(shù)據(jù)采用隨機數(shù)據(jù)合成的辦法進行加密；設計方法包括非易失性存貯器的組織結構設計采取非常規(guī)設計，并只讓公司技術人員劉建漢、陳某兩人知悉；電路上不標明原件參數(shù)；管理上明確規(guī)定公司人員必須維護本單位的利益，不得將單位的技術圖紙、生產(chǎn)工藝、銷售情報提供給其他單位與個人，否則追究法律責任，并與銷售人員、購買IC卡食堂管理系統(tǒng)的業(yè)務單位簽訂了有關技術信息的保密協(xié)議，等等。被告人楊某1在非法獲取該系統(tǒng)軟件后，仍然無法破解、復制，直至由掌握管理該技術秘密的建漢公司技術人員陳某多次指導才得以破解、復制，也足以說明建漢公司對IC卡食堂管理系統(tǒng)中的技術信息采取了嚴格的保密措施，具有保密性。綜上，應當認定建漢公司的IC卡食堂管理系統(tǒng)屬于商業(yè)秘密。
根據(jù)刑法第二百一十九條第一款的規(guī)定，是否“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”，是侵犯商業(yè)秘密行為罪與非罪的界限。如何認定重大損失，目前的法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定。實踐中，一般主要是根據(jù)侵犯商業(yè)秘密行為給權利人造成的經(jīng)濟損失數(shù)額來判定。經(jīng)濟損失數(shù)額一般為被害人的實際損失，如商業(yè)秘密的研制開發(fā)成本，侵犯商業(yè)秘密犯罪行為致使被侵害人遭受技術及信息轉(zhuǎn)讓方面的損失，商業(yè)秘密的利用周期、市場容量和供求狀況，被害人競爭地位、能力的減弱或喪失，商業(yè)信譽的下降，市場份額的減少，出現(xiàn)虧損甚至破產(chǎn)等。被害人的實際損失難以計算的，可以參照行為人在侵權期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實際非法利潤來認定。本案中，被告單位昌達公司和被告人楊某1侵犯商業(yè)秘密犯罪行為給建漢公司造成的實際損失難以計算，但其因侵犯商業(yè)秘密而非法獲利326.9591萬元，應當認定為給商業(yè)秘密權利人造成了重大損失，被告單位昌達公司和被告人楊某1的行為，已構成侵犯商業(yè)秘密罪。當然，由于修訂刑法實施前，對于侵犯商業(yè)秘密的行為，除盜竊商業(yè)秘密、情節(jié)嚴重的行為可以盜竊罪定罪處罰外，其他行為都不以犯罪論處，某區(qū)人民法院在認定被告單位昌達公司和被告人楊某1侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失數(shù)額時，對1997年9月30日之前的非法獲利數(shù)額不予認定，只是作為量刑情節(jié)予以考慮是正確的。
(二)對被告人楊某1應當依法并處罰金
被告人楊某1作為昌達公司的經(jīng)理，是該公司的法定代表人。其決定以昌達公司名義支付陳某“技術服務費”7萬元以換取陳所掌握的建漢公司的商業(yè)秘密，然后加以復制，并以昌達公司名義銷售，違法所得歸昌達公司所有，符合單位犯罪的構成條件，屬于單位犯罪。
刑法第二百二十條明確規(guī)定：“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰”。依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰，意義明確、清楚，即完全按照各該條的規(guī)定處罰，自然包括依法適用罰金等財產(chǎn)刑。
單位實施了同時具有自由刑和財產(chǎn)刑的犯罪，如果刑法規(guī)定對單位犯罪判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員只判處主刑即自由刑的，那么，只能對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處主刑；如果刑法規(guī)定對單位判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員“依照前款規(guī)定處罰”或者“依照各該條的規(guī)定處罰”，那么，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員既要判處主刑，又需根據(jù)刑法規(guī)定確定是否適用財產(chǎn)刑。但是，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處罰金的數(shù)額應與判處單位罰金的數(shù)額有所不同，一般應低于對單位判處的罰金數(shù)額。
本案中，某區(qū)人民法院在判處被告人楊某1有期徒刑一年零六個月的同時，依法并處罰金五萬元，既嚴格遵守了罪刑法定原則，又充分考慮了案件的實際情況，體現(xiàn)了罪刑相適應的原則精神。
(三)被告單位昌達公司、被告人楊某1的連帶賠償數(shù)額應為昌達公司在侵權期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的全部利潤
根據(jù)刑法第三十六條的規(guī)定，由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。根據(jù)刑事訴訟法第七十七條規(guī)定，附帶民事賠償數(shù)額應為被害人因被告人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。本案中，被害單位建漢公司的物質(zhì)損失難以計算，但根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條“經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密，給被害人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”的規(guī)定，應以被告單位昌達公司、被告人楊某1在侵權期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實際利潤為附帶民事賠償數(shù)額。
由于本案發(fā)生在修訂刑法實施前、連續(xù)到修訂刑法實施后，雖然根據(jù)從舊兼從輕的原則，不能將昌達公司在1997年9月30日之前非法獲利69.1364萬元認定為被告單位昌達公司和被告人楊某1的侵犯商業(yè)秘密犯罪行為所造成經(jīng)濟損失數(shù)額時，但是，根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百零一條“人民法院認定公訴案件被告人的行為不構成犯罪的，對已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的，應當一并作出附帶民事訴訟判決”，以及第二百零五條“審理自訴案件……，對于依法宣告無罪的案件，其附帶民事訴訟部分應當依法進行調(diào)解或者一并作出判決”的規(guī)定。受害人提起附帶民事訴訟以及人民法院作出附帶民事判決并不是以被告人(包括被告單位)的行為是否實際構成犯罪為條件，而應以被告人涉嫌犯罪成立刑事案件為條件。只要刑事案件成立，被害人依法提起了附帶民事訴訟，不論刑事判決是否實際判決被告人的行為構成犯罪，人民法院都應依法對附帶民事訴訟進行調(diào)解或者作出附帶民事判決。在本案中，公訴機關對于昌達公司及楊某1的整個侵犯建漢公司商業(yè)秘密的行為提起了刑事訴訟，建漢公司對整個侵權行為提起了附帶民事訴訟。對于刑法修訂前侵犯他人商業(yè)秘密的行為根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定雖然不構成犯罪，但其行為給他人造成的物質(zhì)損失應負的民事侵權賠償責任不能因此免除。人民法院對于修訂的刑法實施前不構成侵犯商業(yè)秘密罪的行為所造成的物質(zhì)損失也應一并依法作出附帶民事判決。否則，受害人為了維護自己的合法權益，還要提起單獨的民事訴訟，顯然有悖于訴訟經(jīng)濟與效益的基本原則。
而某區(qū)人民法院只對修訂后的刑法實施后的構成侵犯商業(yè)秘密犯罪的行為，給建漢公司造成的實際損失257.8227萬元作出附帶民事訴訟判決，對修訂后的刑法實施前昌達公司及楊某1的侵犯商業(yè)秘密行為給建漢公司造成的實際損失69.1364萬元沒有作出附帶民事訴訟判決不符合法律規(guī)定。
