《刑事審判參考》（2000年第2輯，總第7輯）
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【第51號】王某明強奸案-丈夫可否成為強奸罪的主體
二、主要問題
丈夫能否成為強奸罪的主體?
在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，在理論上被稱為“婚內(nèi)強奸”。對于“婚內(nèi)強奸”能否構(gòu)成強奸罪，理論界認(rèn)識不一致，本案在起訴、審判過程中也一直存在三種意見：
第一種意見認(rèn)為，丈夫不能成為強奸罪的主體。理由是：夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù)，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容。夫妻雙方自愿登記結(jié)婚就是對同居義務(wù)所作的肯定性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間始終有效，非經(jīng)合法程序不會自動消失。因此，在結(jié)婚后，不論是合意同居，還是強行同居，均談不上對妻子性權(quán)利的侵犯。
第二種意見認(rèn)為，丈夫在任何情況下都能夠成為強奸罪的主體。理由是：我國婚姻法明確規(guī)定，夫妻在家庭中地位平等，這一平等關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括夫妻之間性權(quán)利的平等性，即夫妻雙方在過性生活時，一方無權(quán)支配和強迫對方，即使一方從不接受對方的性要求，也不產(chǎn)生任何法律后果;而我國刑法第二百三十六條規(guī)定的強奸罪，是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，并未排除以妻子作為強奸對象的強奸罪，因而強奸罪的主體自然包括丈夫。
第三種意見認(rèn)為，在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強奸罪的主體，而在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強奸罪的主體。
三、裁判理由
我們認(rèn)為，夫妻之間既已結(jié)婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)。這雖未見諸法律明確規(guī)定或者法律的強制性規(guī)定，但已深深植根于人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正?；橐鲫P(guān)系存續(xù)，即足以阻卻婚內(nèi)強奸行為成立犯罪，這也是司法實踐中一般不能將婚內(nèi)強奸行為作為強奸罪處理的原因。
因此，在一般情況下，丈夫不能成為強奸罪的主體。但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強制性義務(wù)。因此，不區(qū)別具體情況，對于所有的婚內(nèi)強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強奸罪的成立。就本案而言，被告人王某明兩次主動向法院訴請離婚，希望解除婚姻關(guān)系，一審法院已判決準(zhǔn)予被告人王某明與錢某離婚，且雙方當(dāng)事人對離婚均無爭議，只是離婚判決書尚未生效。此期間，被告人王某明與錢某之間的婚姻關(guān)系在王某明主觀意識中實質(zhì)已經(jīng)消失。因為是被告人主動提出離婚，法院判決離婚后其也未反悔提出上訴，其與錢某已屬非正常的婚姻關(guān)系。也就是說，因被告人王某明的行為，雙方已不再承諾履行夫妻間同居的義務(wù)。在這種情況下，被告人王某明在這一特殊時期內(nèi)，違背錢某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，強行與錢某發(fā)生性行為，嚴(yán)重侵犯了錢某的人身權(quán)利和性權(quán)利，其行為符合強奸罪的主觀和客觀特征，構(gòu)成強奸罪。上海市青浦縣人民法院認(rèn)定被告人王某明犯強奸罪，并處以刑罰是正確的。
