《刑事審判參考》（2000年第2輯，總第7輯）
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【第52號】高某有盜竊案-外部人員與銀行工作人員勾結竊取銀行現(xiàn)金的行為如何定性
二、主要問題
外部人員勾結、伙同銀行工作人員盜竊銀行現(xiàn)金的行為，應當如何定罪?
本案是一起共同犯罪，在逃犯罪嫌疑人申某生系銀行工作人員，被告人高某有不具備法定特殊身份。對于這起共同犯罪案件如何認定犯罪性質，從起訴、審判、抗訴、上訴到庭審判決的全過程來看，有兩種不同主張：一種意見認為，對高某有盜竊銀行現(xiàn)金的行為應定為貪污罪。其理由是，在整個案件中，在逃犯罪嫌疑人申某生利用經管銀行現(xiàn)金的職務之便，授意、安排高某有盜竊巨額現(xiàn)金，且分得全部贓款的90%。無論是采用共同犯罪應以主犯的犯罪性質認定罪名，還是根據刑法第三百八十二條第三款關于“與前兩款所列人員勾結、伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，對被告人高某有的行為，都應認定為貪污罪。
另一種意見則認為，在整個犯罪中，30萬元現(xiàn)金是被告人高某有單獨竊取的，雖然申某生對作案進行了周密的策劃、帶高到其工作單位熟悉環(huán)境、為高提供作案工具等，但這僅是申利用職務之便為高實施盜竊制造條件，尚不足以取得現(xiàn)金。被告人高某有必須撬盜另一把保險柜鑰匙才能竊得現(xiàn)金，因此對高某有應以盜竊罪論處。
三、裁判理由
根據刑法第三百八十二條第三款的規(guī)定，與可單獨犯貪污罪的人員“勾結、伙同貪污的，以共犯論處”。據此，對于沒有法定特殊身份的人與國家工作人員、受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員勾結、伙同貪污的，應一律作為貪污罪的共犯定罪處刑，這是法律規(guī)定的一種混合主體實施的共同犯罪。因此，這種有特定身份與無特定身份的人內外勾結，伙同貪污構成貪污共犯的問題已經明確。但據此認為，所有具有特定身份的人與無特定身份的人勾結，共同犯罪的定性問題都解決了，卻不一定全面。這是因為：不具有國家工作人員身份的公司、企業(yè)或者其他單位的經理、副經理等負責管理本單位財物的人員，勾結、伙同公司、企業(yè)中的國家工作人員利用各自職務上的便利，共同侵吞本單位財產的共同犯罪，是以貪污罪、還是根據不同主體身份分別以職務侵占罪和貪污罪來定罪，實踐中有不同意見。我們認為，考慮到上述兩種犯罪均是刑法規(guī)定的職務犯罪，且法律和司法解釋未作明確規(guī)定，刑法對兩種不同身份的人實施的犯罪行為，均分別規(guī)定了不同的罪名和刑罰，就不能簡單地以刑法第三百八十二條第三款的規(guī)定一律定貪污罪。僅就本案來說，無法定特殊身份的被告人高某有與有特定身份的銀行工作人員申某生互相勾結、伙同竊取銀行現(xiàn)金，也不能簡單地以貪污罪定性。按照過去有關司法解釋的規(guī)定，全案應以主犯的犯罪性質確定。而在本案的全部犯罪過程中，在逃的申某生提出犯意，并與高某有數(shù)次預謀，帶領高到自己所在工作單位熟悉環(huán)境，指使高作案的時間、方式并提供了自己經管的保險柜鑰匙，作案后自己分得絕大部分贓款，顯系該共同犯罪的主犯。但同時，被告人高某有積極實施犯罪，撬開另一出納員的辦公桌，竊得打開保險柜的另一把鑰匙，將30萬元巨額現(xiàn)金竊走，其作用不亞于申某生。
用這種本屬于裁量刑罰的犯罪情節(jié)來作為判定全案犯罪性質的依據，必然產生以哪一主犯的犯罪性質確定全案性質的難題。因而這種以主犯犯罪性質確定全案性質的做法，已被現(xiàn)行刑法所否定。
共同犯罪案件性質的確定取決于共同故意與共同行為是否符合法定某一具體犯罪的構成要件。雖然本案被告人高某有與在逃犯罪嫌疑人申某生都具有共同將銀行現(xiàn)金非法占為己有的共同犯意，但如確定本案系共同貪污犯罪，還必須具備行為人共同利用職務便利侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有公共財物的共同行為。這種共同行為可從以下兩個方面來考察：
一是各共同犯罪人實施犯罪都利用了職務上的便利，對于不具備特定身份的其他共犯則必須利用了有特定身份的犯罪人的職務之便。本案被告人高某有利用申某生的職務之便熟悉了作案現(xiàn)場的環(huán)境，掌握了打開保險柜的另一把鑰匙的存放處，以及巨額現(xiàn)金存放的具體部位。但是高某有撬開另一出納員的辦公桌竊取鑰匙，以及用兩把鑰匙打開保險柜，竊走巨額現(xiàn)金的行為，雖與利用申的職務之便有聯(lián)系，但并不是全部利用了申某生的職務便利。換句話說，僅僅利用申某生的職務便利，尚不能順利地竊取存放在申與他人共同保管的保險柜內的巨額現(xiàn)金。
二是各共同犯罪人實施了共同的貪污行為。在共同犯罪中，雖然存在著不同的分工和不同共犯參與犯罪的程度不同，以及各自發(fā)揮的作用不同的情況，但是所有行為都必須圍繞著一個犯罪目的而彼此配合、互相銜接。本案被告人高某有撬開辦公桌、竊取鑰匙、竊走現(xiàn)金的行為過程，不是申某生的職務行為，也不在申的職務所及范圍內，與申的職務無關。此一行為無論是申本人實施，還是申與高共同實施，或如本案，僅是申提供前提條件，由高單獨實施，都不屬刑法規(guī)定的職務犯罪行為，而是典型的盜竊行為。
綜上，我們認為，只有同時具備共同貪污的故意和共同利用職務便利的貪污行為，全案才能以共同貪污犯罪定性。本案被告人高某有利用了申某生的職務之便，秘密潛入并藏匿在銀行業(yè)務部套間的壁柜內，趁申某生請工作人員吃飯而離開現(xiàn)場的機會，實施了超出申某生職務范圍的竊取他人鑰匙、秘密竊走保險柜內巨額現(xiàn)金的行為，并不完全符合貪污罪的構成要件，也就不完全符合共同貪污犯罪的特征。即使在逃犯罪嫌疑人申某生被緝拿在案，對高某有也不能以貪污罪定性。原因就在于全案并不是完全以申某生的職務行為完成的。未完全利用他人的職務便利實施全部犯罪，全案就不能僅以行為人利用職務便利為實施犯罪作了必要準備這一部分行為定性。故一、二審人民法院認定被告人高某有的行為構成盜竊罪，是正確的。
