聚眾斗毆罪基本問題新探究：以滬、蘇、浙三地司法意見為樣本
作者：劉偉（1980-），江蘇泗洪人，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事刑事法學(xué)研究。）
來源：《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》 2008年第2期
注：因篇幅問題，對(duì)本文進(jìn)行了刪節(jié)。
一、聚眾斗毆罪主觀方面的澄清
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?。ǘ┬袨槿艘?聚眾互毆"的故意
聚眾斗毆罪的主觀方面，往往要求行為人出于斗毆的故意，這并無疑義。但聚眾斗毆罪不同于一般的犯罪，其一個(gè)最顯著的特征即是毆打的對(duì)向性，另一個(gè)顯著特征是聚眾性。作為一種聚眾犯罪，就一方來說，其內(nèi)部各行為人的行為互相配合，直接指向外部某個(gè)同一的目標(biāo)，但是這一目標(biāo)不是特定的某個(gè)人，而是參與斗毆的對(duì)方。因此，聚眾斗毆罪具有對(duì)向性和聚眾性雙重特征，其中，聚眾是雙方行為整體上呈現(xiàn)出的特征，是對(duì)斗毆的規(guī)模的描述；對(duì)向是對(duì)雙方互動(dòng)關(guān)系的簡(jiǎn)明概括，是對(duì)毆打的指向?qū)ο蟮南薅?。{2}正因?yàn)槿绱?，?duì)斗毆故意的內(nèi)容要求存在不同的觀點(diǎn)。
目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成聚眾斗毆罪，斗毆雙方都必須具有斗毆故意。雙方（在斗毆故意的支配下）進(jìn)行相互毆打是聚眾斗毆罪的客觀要件，一方具有斗毆故意是認(rèn)定對(duì)方斗毆故意成立的前提。理由在于，刑法規(guī)定的"聚眾斗毆"中的"斗毆"與"毆打"含義不同，"毆打"指的是一方打另一方，"斗毆"指的是雙方互相毆打。當(dāng)只有一方有"毆打"的故意時(shí)，其主觀故意的法律性質(zhì)是故意傷害、故意殺人或"隨意地毆打他人"的尋釁滋事等犯罪故意，而不是聚眾斗毆的犯罪故意。另外，雙方都具有斗毆故意，是區(qū)分聚眾斗毆罪與故意傷害、故意殺人尋釁滋事等犯罪的本質(zhì)特征。[3]筆者并不否認(rèn)主流觀點(diǎn)的上述理由本身的正確性和合理性，事實(shí)上，上述理由并不能得出主流觀點(diǎn)的結(jié)論。
聚眾斗毆不同于聚眾毆打，斗毆是相互對(duì)打，在主觀上互以傷害對(duì)方為目的；而毆打是一種單向傷害。因此，聚眾斗毆在客觀上要求存在聚集三人以上與對(duì)方互相對(duì)打的行為；在主觀上，應(yīng)該具有互相施加傷害于對(duì)方的故意。這里便要求雙方都需要有斗毆故意，但這并不等于一方的故意要以對(duì)方故意的存在為前提，雙方都必須具有斗毆的故意，而應(yīng)當(dāng)是在本方具有毆打?qū)Ψ降墓室獾那闆r下，認(rèn)識(shí)到對(duì)方也有毆打的故意和行為，其起到的作用是證明本方故意的性質(zhì)是"斗毆"而不是"毆打"，是對(duì)本方構(gòu)成聚眾斗毆罪在主觀認(rèn)識(shí)方面的特殊要求，各方斗毆參與者仍然是在對(duì)自己的行為而不是對(duì)方的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)?，認(rèn)定一個(gè)犯罪的主觀要件，關(guān)鍵在行為人自身的主觀故意，不受他人主觀故意的影響。甲方認(rèn)識(shí)到自己在毆打他人，同時(shí)也認(rèn)識(shí)到他人是在毆打自己，此時(shí)便是斗毆的故意，至于對(duì)方是否真的是毆打的故意，并不影響到甲方主觀上斗毆的故意。事實(shí)上，《江蘇意見》中曾明確規(guī)定，一方有互毆的故意，并糾集3人以上，實(shí)施了針對(duì)對(duì)方多人或其中不特定一人的毆斗行為，而對(duì)方?jīng)]有互毆故意的，對(duì)有互毆故意的一方可以認(rèn)定為聚眾斗毆。
二、聚眾斗毆罪客觀行為的厘定
（一）聚眾斗毆罪的行為結(jié)構(gòu)
目前在理論和實(shí)踐中，對(duì)聚眾斗毆罪屬行為犯且存在未遂形態(tài)沒有過多爭(zhēng)議。但在司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到這樣的問題，即為了斗毆，實(shí)施了聚眾行為后由于意志以外的原因沒有實(shí)施斗毆行為，是聚眾斗毆犯罪中的何種犯罪形態(tài)的問題上還存在認(rèn)識(shí)上的差異。目前，支持者較多的觀點(diǎn)是，行為人主觀上有聚眾斗毆犯罪的故意，客觀上實(shí)施了聚眾的行為，由于該行為是斗毆的準(zhǔn)備行為或者說是手段行為，是聚眾斗毆犯罪的預(yù)備行為。{3}在聚眾斗毆罪中，聚眾行為不是該罪的實(shí)行行為，只有斗毆行為才是本罪的實(shí)行行為。由于斗毆行為一經(jīng)實(shí)施即會(huì)對(duì)社會(huì)公共秩序造成直接的嚴(yán)重的損害，因此，行為人一經(jīng)著手實(shí)施該行為，即構(gòu)成既遂。這樣，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形態(tài)。同時(shí)，由于聚眾行為是斗毆行為的預(yù)備行為，因此，在斗毆行為實(shí)行之前如果行為人事先實(shí)行了聚眾行為，在該行為實(shí)行的過程中，可以存在犯罪的預(yù)備形態(tài)和中止形態(tài)。{4}
筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)聽起來有幾分道理，從聚眾斗毆犯罪的客觀進(jìn)程來看，聚眾行為往往是斗毆行為的準(zhǔn)備或者必經(jīng)過程；而斗毆行為則是聚眾行為的目的和歸宿，是直接侵犯法益，危害社會(huì)的行為。聚眾斗毆犯罪的客觀行為結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為"聚眾行為"+"斗毆行為"。通常情況下，聚眾行為與斗毆行為是前后相繼，存在著明顯的時(shí)空差異，但也有可能是聚眾行為與斗毆行為同時(shí)進(jìn)行，抑或在斗毆的過程中再行聚眾行為。聚眾斗毆罪的完成應(yīng)以實(shí)施了聚眾行為和斗毆行為為必要，一般來講，若是只有一個(gè)聚眾行為或者只有一個(gè)斗毆行為，均不構(gòu)成聚眾斗毆罪。
但是，這樣一種事實(shí)層面的客觀行為結(jié)構(gòu)，并不能得出"聚眾行為"是聚眾斗毆罪的預(yù)備階段，而"斗毆行為"是實(shí)行行為的結(jié)論。這樣的觀點(diǎn)，模糊了刑法意義上的實(shí)行行行為的基本概念。筆者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的實(shí)行行為是由刑法典分則具體罪名條款規(guī)定的（特別刑法也可能規(guī)定），但具體罪名中規(guī)定的行為都具有抽象性，其實(shí)就是規(guī)定了一個(gè)行為的模型。{5}在刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的語境中理解實(shí)行行為是恰當(dāng)?shù)摹Ｐ谭ǖ?3條規(guī)定"已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂"，這里的實(shí)行犯罪與著手相連，如果把預(yù)備行為及共犯行為也認(rèn)為是實(shí)行行為，則可能出現(xiàn)著手預(yù)備或著手教唆等問題，這在理論上是很難想象的。正確的理解應(yīng)該是把實(shí)行犯罪與預(yù)備犯罪等區(qū)別開，這就要求在嚴(yán)格意義理解實(shí)行行為。聚眾斗毆罪應(yīng)當(dāng)是聚眾行為與毆斗行為的結(jié)合，屬于刑法理論中的復(fù)合行為方式。{6}聚眾斗毆罪的法定犯罪行為由"聚眾"和"斗毆"兩個(gè)行為構(gòu)成，"聚眾""斗毆"是本罪的實(shí)行行為，當(dāng)行為人在聚眾斗毆的故意下著手實(shí)施"聚眾"行為時(shí)，就已經(jīng)開始實(shí)行法定的實(shí)行行為，只有完成了"聚眾"行為并著手實(shí)行斗毆行為時(shí)，才構(gòu)成聚眾斗毆罪的既遂，如果僅僅實(shí)施了"聚眾"行為就因意志外原因而終止，應(yīng)屬于犯罪未遂，而不是犯罪的預(yù)備。《上海意見》在"聚眾斗毆罪的犯罪形態(tài)"中明確指出，本罪屬于行為犯，且系復(fù)合型犯罪。行為人為斗毆而實(shí)施聚眾行為，屬于已經(jīng)著手進(jìn)行犯罪。"聚眾"后，因故最終沒有實(shí)施斗毆行為，對(duì)首要分子和積極參加者可以聚眾斗毆罪（未遂）認(rèn)定。但是否要追究刑事責(zé)任，還應(yīng)綜合考慮案件的起因、情節(jié)和社會(huì)影響等因素。行為人已經(jīng)實(shí)施聚眾斗毆行為的，即構(gòu)成犯罪既遂，是否造成傷亡后果，不影響既遂的成立。
?。ǘ?聚眾"行為的把握
"聚眾"是刑法第292條對(duì)聚眾斗毆罪規(guī)定的構(gòu)成要素，對(duì)"聚眾"的準(zhǔn)確把握，關(guān)系到行為人是實(shí)施聚眾斗毆還是非聚眾的斗毆。從字面上理解，一般認(rèn)為"聚眾"是指糾集和聚合，即在首要分子的組織、策劃、指揮下，特定的或不特定的多人糾集在一起參加犯罪活動(dòng)的行為；聚眾的"眾"泛指三人以上的參加者并非特指三個(gè)以上的犯罪人員。{7}對(duì)此，理論和實(shí)踐中目前并無異議。目前實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到的一個(gè)問題是，聚集的"眾人"是否包括斗毆對(duì)方人員或者說是否要求必須單方聚眾達(dá)三人以上？換句話說，就是對(duì)聚眾斗毆罪共同犯罪的范圍把握問題。筆者認(rèn)為被告人一方人數(shù)為三人以上進(jìn)行斗毆，方符合'聚眾'的基本要求。如前文所分析的，聚眾斗毆罪不同于一般的聚眾犯罪，具有對(duì)向性和聚眾性雙重特征，但并不能因此將聚眾斗毆罪的斗毆雙方作為一個(gè)評(píng)價(jià)對(duì)象，只要雙方總?cè)藬?shù)達(dá)到三人即可構(gòu)成"聚眾"。事實(shí)上，我國刑法對(duì)犯罪是以一方當(dāng)事人的行為為評(píng)價(jià)對(duì)象的，聚集的眾人不應(yīng)該包括斗毆對(duì)方人員，構(gòu)成本罪只要求本方參加人員達(dá)三人或三人以上即可。刑法對(duì)聚眾斗毆犯罪的規(guī)定并沒有要求雙方都聚眾，如果聚集的眾人包括斗毆對(duì)方人員，那么除了"一對(duì)一"的斗毆行為不構(gòu)成本罪外，其他一切斗毆行為都構(gòu)成本罪，這并不符合刑法第292條的立法本意。因此，筆者認(rèn)為在分析"聚眾"行為時(shí)應(yīng)當(dāng)將刑法的視點(diǎn)落在聚眾斗毆犯罪雙方中的一方，而不是將雙方放在一起作為一個(gè)評(píng)價(jià)對(duì)象來評(píng)價(jià)。而目前，理論和實(shí)踐中所產(chǎn)生的"聚眾"以一方人數(shù)達(dá)到"眾"為標(biāo)準(zhǔn)，還是要求雙方人數(shù)均達(dá)到"眾"，也就是單方聚眾行為是否構(gòu)成聚眾斗毆罪的爭(zhēng)論，"聚眾"是否需要存在"對(duì)合性"的爭(zhēng)論等均根源于這樣的"合一評(píng)價(jià)"的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。事實(shí)上，聚眾可表現(xiàn)為單方的行為，也可表現(xiàn)為雙方的行為。從刑法設(shè)置聚眾斗毆罪的本意來看，聚眾斗毆犯罪一般人數(shù)眾多，影響范圍較大，對(duì)一定區(qū)域內(nèi)的社會(huì)治安和秩序造成危害，因此設(shè)該罪對(duì)此類行為予以打擊。從社會(huì)危害性來看，在單方人數(shù)眾多的場(chǎng)合，其對(duì)社會(huì)秩序的沖擊與雙方人數(shù)眾多的場(chǎng)合并不存在實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。因此，純粹的單方聚眾即可符合"聚眾"的要求，而不要求"聚眾"的對(duì)合性?！督K意見》中明確，一方有互毆的故意，并糾集3人以上，實(shí)施了針對(duì)對(duì)方多人或其中不特定一人的毆斗行為，而對(duì)方?jīng)]有互毆故意的，對(duì)有互毆故意的一方可以認(rèn)定為聚眾斗毆。
我們注意到，《江蘇意見》中的規(guī)定有一個(gè)前提，即"一方有互毆故意"，這也引出目前理論上在討論單方"聚眾"問題時(shí)另一個(gè)誤區(qū)，便是單純的只關(guān)注聚眾的人數(shù)問題，要么將"聚眾"問題作為主體問題來討論，要么討論"聚眾"行為時(shí)忽略了主觀要素。2006年《上海意見》關(guān)于"聚眾"的認(rèn)定便是這種誤區(qū)的典型體現(xiàn)，其規(guī)定"聚眾斗毆罪可以由單方構(gòu)成。如甲方出于報(bào)復(fù)他人、爭(zhēng)霸一方等不法動(dòng)機(jī)而糾集3人或3人以上與出于相同動(dòng)機(jī)的乙方進(jìn)行斗毆，乙方人數(shù)即使不滿3人，對(duì)甲方亦可以聚眾斗毆罪認(rèn)定。鑒于乙方不足3人，不符合"聚眾"要件，不應(yīng)以本罪論處，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理。"而《浙江意見》第1條也明確"對(duì)三人以上一方一聚眾斗毆罪處罰；對(duì)未到三人一方不以聚眾斗毆罪處罰， "。筆者認(rèn)為，主客觀相統(tǒng)一，是我國刑法在定罪中一直強(qiáng)調(diào)的基本準(zhǔn)則，我們應(yīng)依照聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件，全面分析案件的主客觀情況。既要防止片面強(qiáng)調(diào)客觀行為條件，忽視行為人主觀故意內(nèi)容而導(dǎo)致簡(jiǎn)單化的傾向，又要防止僅注重考察行為人的主觀方面，忽視客觀行為而導(dǎo)致唯主觀論的傾向。"聚眾"是"聚眾"意圖和行為的有機(jī)統(tǒng)一。只要行為人有為了斗毆而"聚眾"的意圖，客觀上實(shí)施了"聚眾"行為，最終是否實(shí)際達(dá)到3人以上，并不影響其行為的"聚眾"性質(zhì)。如果只是單純的以"人數(shù)"來判斷行為是否為"聚眾"，很顯然是不合理的。江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳2000年《關(guān)于辦理聚眾斗毆等幾類犯罪案件適用法律若干問題的討論紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《江蘇紀(jì)要》）也認(rèn)為，"對(duì)斗毆雙方均有聚眾斗毆故意的，只要一方達(dá)到3人以上的，對(duì)雙方均應(yīng)認(rèn)定聚眾斗毆。但對(duì)沒有聚眾斗毆故意的一方，不應(yīng)認(rèn)定聚眾斗毆。"2002年的《江蘇意見》延續(xù)了這一規(guī)定，"雙方均有互毆的故意，斗毆時(shí)一方達(dá)3人以上，一方不到3人的，對(duì)雙方均可以認(rèn)定為聚眾斗毆。"
