挪用資金罪辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十五條、《中華人民共和國律師法》第二十八條之規(guī)定，福建名仕律師事務(wù)所接受委托指派由蘇湖城律師擔(dān)任本案被告人高某一審辯護(hù)人，辯護(hù)人現(xiàn)根據(jù)本案事實(shí)和法律規(guī)定就起訴書指控高某涉嫌挪用資金罪名一案提出如下辯護(hù)意見：
一、程序方面
本案所謂的受害人中色十六冶及其清算組并未報(bào)案，閩清縣公、檢、法無管轄權(quán)。
1、本案中國有色金屬工業(yè)第十六冶金建設(shè)公司武漢分公司在武漢，武漢大衛(wèi)廣場C棟工程也在武漢，高某十幾年為追討工程款都在武漢居住并在武漢經(jīng)商，也是在武漢被抓獲的，只是戶口在閩清，依《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五條規(guī)定：刑事案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第24條規(guī)定：刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第2條：犯罪地是指犯罪行為發(fā)生地。以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪分子實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)的犯罪結(jié)果發(fā)生地。本案的行為地和取得財(cái)產(chǎn)的結(jié)果地及被告人高某的居住地均不在閩清，也不存在因?yàn)楸桓嫒烁吣硲艨谠陂}清由閩清管轄更合適的情形，因此，閩清縣公檢法均無權(quán)管轄。
公訴方庭審中稱，本案已經(jīng)有證人黃某及高某的工資卡還有高某的老婆孩子在閩清可以證實(shí)高某居住在閩清，但是，據(jù)庭審查明的案情可知，僅有黃某的證人證言因該證人系陳某西的女婿證言效力低不能作為證據(jù)使用，高某的工資卡均由老婆在保管并不是其本人在保管，除了在2011年1月10日春節(jié)回家過年是本人簽字取款的外均由老婆代領(lǐng)，2011年5月29日仍然有高某的取款簽字但是也不是本人領(lǐng)取的，因高某在2011年5月27日人就已經(jīng)被關(guān)在武漢的江岸看守所。2009年9月14日是高某本人簽字的，但是也離高某被抓之前超過一年了且也無法證明高某就是一直居住在閩清。高某老婆孩子在閩清并無法就直接得出高某一定在閩清，故公訴方的推論錯(cuò)誤，故公訴方提供的證據(jù)不足以證明高某居住在閩清。
據(jù)高某家屬提供的證據(jù)可知，本案高某原來在閩清的鄰居及所在村委會、武漢保成社區(qū)居委會均證實(shí)高某在武漢居住而不是在閩清居住，高某被抓之前用了十幾年的實(shí)名登記的手機(jī)號碼188888****的歸屬地也是在湖北武漢且高某也在武漢經(jīng)商并成立公司，因此，高某戶口雖然在閩清，但是居住地是在武漢，本案閩清縣公檢法沒有管轄權(quán)。
公訴方當(dāng)庭提出認(rèn)為，本案雖然十六冶武漢分公司在武漢，工程也在武漢，但是陳某東、陳某西是間接受害人，在閩清管轄更為適合。辯護(hù)人認(rèn)為，如果按公訴方的這一思維，等于又是承認(rèn)陳某東陳某西是本案的受害人了，但是按照起訴書所指控，高某挪用的是十六冶的資金而不是挪用陳某東、陳某西的資金，如果說陳某東、陳某西是間接受害者的話，那么800萬元的款項(xiàng)也有高某的投資款，那么高某是不是也是本案的間接受害者？高某挪用了自己的資金也是構(gòu)成了挪用資金罪了？
2、中色十六冶公司武漢分公司的性質(zhì)為全民所有，本案公安機(jī)關(guān)根本就沒有偵查權(quán)，依《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第十五條規(guī)定：國家工作人員職務(wù)犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄；如果由其他人民檢察院管轄更為適宜的，可以由其他人民檢察院管轄。本案不存在由閩清辦理更為適合的情形，而閩清縣公安局、檢察院卻對此基本的法律常識視若無睹，仍然以高某涉嫌挪用資金罪進(jìn)行立案進(jìn)行偵查、批捕和起訴顯屬程序違法。
3、中色十六冶公司2005年破產(chǎn)后成立清算組，但本案不是中色十六冶公司清算組報(bào)案而是高某的合伙股東陳某東在2011年4月7日以十六冶武漢分公司高層處的名義報(bào)案，十六冶武漢分公司于2004年撤銷，十六冶公司于2005年12月破產(chǎn)，十六冶清算組于2006年1月成立，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，陳某東屬于非法持有、非法使用高層處印章，清算組已經(jīng)出具特別說明證實(shí)該公章已經(jīng)作廢，而閩清縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)卻未能認(rèn)真審查報(bào)案人的主體資格便盲目立案，也沒有對高某本人進(jìn)行調(diào)查了解事實(shí)真相，即偏聽偏信直接對高某進(jìn)行網(wǎng)上追逃并且凍結(jié)高某的個(gè)人資產(chǎn)。在高某本人被武漢警方抓獲的時(shí)候，閩清縣公安局一知道抓到人了第一反應(yīng)就是直接要求高某交出銀行卡和帳本，顯然已經(jīng)涉嫌插手經(jīng)濟(jì)糾紛違反了公安部的規(guī)定。
公訴方當(dāng)庭提出，本案沒有受害人報(bào)案公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪行為也是可以主動介入的，這一點(diǎn)是沒有錯(cuò)，但是要看具體是什么案件，本案的中色十六冶是國有企業(yè)，如果說中色十六冶國有企業(yè)800萬元的資金從2008年開始就被高某挪用了，但是十六冶及其清算組都不聞不問也不追討不報(bào)案，這是不是玩忽職守讓國有資金流失？是不是也構(gòu)成玩忽職守罪？如果說公安機(jī)關(guān)有權(quán)主動介入的話，那么本案中色十六冶分公司在武漢，總公司在廣州，也應(yīng)當(dāng)是由廣州或者武漢的辦案機(jī)關(guān)介入而不是由閩清的公安機(jī)關(guān)介入，且，中色十六冶為國有企業(yè)，本案的閩清縣公安局根本就沒有權(quán)利介入到該案件。
綜上，本案閩清縣公、檢、法均無管轄權(quán)。
二、實(shí)體方面
一、起訴書查明的案情不符合客觀事實(shí)，體現(xiàn)在以下五點(diǎn)：
1、起訴書指控“十六冶武漢公司施工了大衛(wèi)廣場C棟房屋的樁基工程”錯(cuò)誤。
本案的大衛(wèi)廣場C棟工程屬掛靠工程，名義上是由中色十六冶武漢公司承接承建的，但是根據(jù)本案案卷中的證據(jù)可知，實(shí)際上是由高某、陳某東、陳某西、劉某、蘇本安（隱名）等人合伙出資承接承建的工程，中色十六冶武漢公司只收取掛靠的管理費(fèi)，800萬元的款項(xiàng)并不屬于中色十六冶公司。實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)為高某、劉某、陳某東等承包人。
2、起訴書指控“2008年，經(jīng)過武漢市中級人民法院調(diào)解，十六冶公司取得樁基工程款共計(jì)800萬元”不實(shí)。
800萬元并不全部都是工程款，依武漢市中級人民法院（2005）武民初字第29號《民事調(diào)解書》可知及庭審查明的事實(shí)可知，800萬元的款項(xiàng)包括大衛(wèi)廣場C棟樁基工程款及違約金、大衛(wèi)公司賠償損失款、返還的質(zhì)保金、大衛(wèi)攪拌站工程款、訴訟費(fèi)、審計(jì)費(fèi)、及高某等人的投資款及十年追債的補(bǔ)償款，也包括了武漢海潤公司支付給武漢裕達(dá)公司的違約金等，但是起訴書卻只簡單的認(rèn)定是樁基工程款顯然不符合客觀事實(shí)。
3、起訴書（P2）指控“被告人高某利用擔(dān)任十六冶武漢公司下屬項(xiàng)目部副經(jīng)理職務(wù)以及代理訴訟工程款糾紛一案之便，將該工程款800萬元轉(zhuǎn)到自己銀行賬戶用于其個(gè)人理財(cái)投資等，至今未歸還。”該指控不符合客觀事實(shí)：
首先，高某將該800萬元的款項(xiàng)轉(zhuǎn)到自己銀行帳戶系經(jīng)中色十六冶公司清算組及裕達(dá)公司的特別授權(quán)并且是按武漢市中級人民法院生效的《民事調(diào)解書》執(zhí)行的，是合法取得的，并不是利用職務(wù)之便的非法占有。在武漢中院生效的民事調(diào)解書未被撤銷前，閩清縣的檢察院怎么有權(quán)去指責(zé)武漢中院的判決書是錯(cuò)誤的并據(jù)此認(rèn)定高某是非法取得和挪用？
其次，依中色十六冶及其清算組出具的《情況說明》也證實(shí)大衛(wèi)廣場的工程款并不屬于中色十六冶公司的，而是屬于高某等合伙人所有。至于800萬元的款項(xiàng)高某如何與合伙人分配結(jié)算？如何與武漢裕達(dá)公司結(jié)算？如何償還大衛(wèi)樁基債務(wù)？如何用于發(fā)放工人工資及歸還拖欠的材料款項(xiàng)等與十六冶并沒有直接關(guān)系，是屬于民事糾紛的范圍。不能因?yàn)?00萬的款項(xiàng)未轉(zhuǎn)入中色十六冶清算組的帳戶就直接認(rèn)定高某構(gòu)成挪用資金罪。
第三，高某在取得800萬元款項(xiàng)后，將一部分用于支付10多年來討債過程墊付的訴訟費(fèi)用、執(zhí)行費(fèi)、交通費(fèi)、律師費(fèi)、追討人員工資等費(fèi)用，一部分用于歸還材料款工人工資，一部分用于償還外借的欠款，一部分用于歸還股東投資，其余仍然存在銀行隨時(shí)可以變現(xiàn)的儲蓄種類，以應(yīng)對應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)，高某的行為合理、合法、并不存在挪用資金的情形。
4、公訴方指控“至今未歸還（十六冶公司清算組）錯(cuò)誤”。
800萬元款項(xiàng)的所有權(quán)并不屬于中色十六冶，除上述第二點(diǎn)已經(jīng)闡述的理由外，高某與中色十六冶武漢公司掛靠與被掛靠的關(guān)系是歷史存在的事實(shí)，本案案卷內(nèi)證據(jù)也能夠證明了。大衛(wèi)工程項(xiàng)目屬于最高人民法院法釋[2004]14號《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”承包工程的情形。根據(jù)該解釋第二條、第二十六條規(guī)定，工程款屬于實(shí)際施工人。武漢市中院將800萬元款項(xiàng)轉(zhuǎn)入高某帳戶符合上述規(guī)定。因此，根本不存在要將800萬元款項(xiàng)“歸還”中色十六冶的問題。反之，如果出現(xiàn)大衛(wèi)樁基工程款被十六冶收取的情形，十六冶公司也應(yīng)當(dāng)予以返還實(shí)際施工人高某等合伙股東。根據(jù)本案卷宗可知，十六冶清算組并沒有主張大衛(wèi)樁基工程款屬于十六冶公司，更沒有舉報(bào)高某挪用十六冶公司資金，而起訴書卻把800萬的款項(xiàng)直接認(rèn)定為十六冶公司所有明顯錯(cuò)誤。
公訴人在二次辯護(hù)的時(shí)候當(dāng)庭陳述說，本案的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)先轉(zhuǎn)入十六冶清算組帳戶列為破產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)統(tǒng)一管理，然后再轉(zhuǎn)給高某、陳某東等實(shí)質(zhì)投資人，因?yàn)槭币灿衅渌鼈鶛?quán)人，這個(gè)款項(xiàng)有可能和其它債權(quán)一起參與分配。在資金沒有分配前，應(yīng)當(dāng)還是屬于十六冶的，因此，高某構(gòu)成挪用資金罪。辯護(hù)人認(rèn)為，公訴方的這一觀點(diǎn)錯(cuò)誤，按照刑法的規(guī)定，構(gòu)成挪用資金罪的前提，關(guān)鍵就是要看資金的所有權(quán)是屬于誰，庭審中，公訴方也已經(jīng)事實(shí)上承認(rèn)了，本案800萬元款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是屬于高某、劉某等實(shí)際施工人的，如果按照公訴方的理解，款項(xiàng)要是真的打入十六冶帳戶到時(shí)候被十六冶的其它債權(quán)人予以分配了哪里還可以還給高某等實(shí)質(zhì)施工人？根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，本案的800萬元不屬于十六冶，也未列入十六冶的破產(chǎn)債權(quán)債務(wù)范圍，十六冶清算組已經(jīng)為高某辦理了取回權(quán)手續(xù)，出具了《情況說明》及授權(quán)委托書等法律手續(xù)，十六冶新的清算組稱要納入破產(chǎn)債權(quán)范圍顯然是錯(cuò)誤的。
[附：最高人民法院法釋[2004]14號《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。]
5、中色十六冶武漢分公司于1996年3月1日出具的中色十六冶武字（96）第02號《關(guān)于陳某東承包期間的考核結(jié)果及遺留問題的解決辦法》，結(jié)合2011年11月9日中色十六冶清算組出具的關(guān)于中色十六冶武（96）第02號的《情況說明》也可以證實(shí)大衛(wèi)廣場C棟樁基工程的管理費(fèi)已經(jīng)交清了,大衛(wèi)工程的債權(quán)債務(wù)與中色十六冶沒有關(guān)系。在案卷中大衛(wèi)工程合伙人訂立的《協(xié)議書》、《工程施工合同》也可以證實(shí)，該工程屬承包工程，產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由高某、陳某東、陳某西、劉某等合伙投資人負(fù)責(zé)，收回的工程款當(dāng)然也不屬于十六冶，與十六冶公司并沒有任何關(guān)系。這也進(jìn)一步印證本案的800萬元的款項(xiàng)性質(zhì)不屬于中色十六冶，即檢察院起訴書指控不屬實(shí)。
二、高某不構(gòu)成挪用資金罪。
根據(jù)刑法第272條規(guī)定，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的行為。高某不構(gòu)成挪用資金罪的具體理由如下：
首先，高某并不是中色十六冶的工作人員而是存在掛靠與被掛靠的關(guān)系，與中色十六冶屬掛靠關(guān)系并沒有聘用關(guān)系，中色十六冶并未給高某發(fā)放工資，也沒有為高某辦理醫(yī)保、社保。十六冶公司及其清算組也沒有將高某列入破產(chǎn)企業(yè)職工安置名單。只是因?yàn)榇笮l(wèi)廣場工程的需要才成立中色十六冶大衛(wèi)工程項(xiàng)目部。大衛(wèi)廣場項(xiàng)目部工人工資全部都是由高某、劉某等承包人支付的，中色十六冶并未付過工資。相反，大衛(wèi)工程項(xiàng)目高某、陳某東還需要繳納掛靠管理費(fèi)給中色十六冶武漢公司。
刑法挪用資金罪所指的“公司、企業(yè)或者其它單位的工作人員”，需要在具體公司、企業(yè)或者其它單位任職，并由所在單位賦予特定職責(zé)和權(quán)力，具有管理、調(diào)配、使用經(jīng)手本單位資金的便利條件。本案雖然高某等合伙人是以十六冶武漢公司大衛(wèi)項(xiàng)目部的名義開展工作，但大衛(wèi)項(xiàng)目部并非十六冶武漢公司的一個(gè)建制職能部門，只是為方便高某等人以十六冶公司名義承包施工大衛(wèi)工程而設(shè)立的。十六冶對大衛(wèi)工程項(xiàng)目部及大衛(wèi)工程沒有任何撥款，也沒有給高某等合伙人及雇傭的工程人員發(fā)放工資和提供任何的保險(xiǎn)待遇。高某等人只是以向十六冶武漢分公司交納大約2%的管理費(fèi)為條件，用十六冶公司的名義在十六冶公司的配合下，承攬大衛(wèi)廣場工程包括以十六冶的名義起訴追討大衛(wèi)樁基工程被拖欠的工程款。大衛(wèi)工程項(xiàng)目是高某等人以自負(fù)盈虧、自墊資金進(jìn)行施工的工程。出具相關(guān)的法律文書或者為了訴訟的需要出具《情況說明》、授權(quán)委托書給高某等均是十六冶公司作為被掛靠方應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。因此，高某并不是十六冶的工作人員，不具備挪用公款罪的主體資格條件。
其次，本案800萬元款項(xiàng)所有權(quán)并不屬于十六冶公司所有，高某并不存在挪用十六冶資金的行為。
1、依本案卷宗高某、陳某東、陳某西、蘇本安的筆錄及本案的《協(xié)議書》及《工程施工合同》可知，800萬的款項(xiàng)包含了高某、陳某東、陳某西、劉某、蘇本安等人的合伙投資款，工人工資，材料款及聘用外單位施工的工程款，打官司支出的訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、代理費(fèi)等費(fèi)用。大衛(wèi)廣場C棟樁基工程屬于高某、陳某東、陳某西、劉某等合伙投資人包工包料承包的工程，除了向中色十六冶武漢分公司上交管理費(fèi)外，該工程的工程款應(yīng)當(dāng)是屬于高某等合伙股東所有?？铐?xiàng)的所有權(quán)并不屬于中色十六冶，十六冶也無權(quán)支配該款項(xiàng)，起訴書指控認(rèn)定高某挪用中色十六冶的資金明顯不當(dāng)。
2、中色十六冶武漢分公司于1996年3月1日出具的中色十六冶武字（96）第02號《關(guān)于陳某東承包期間的考核結(jié)果及遺留問題的解決辦法》結(jié)合2011年11月9日中色十六冶清算組出具的關(guān)于中色十六冶武（96）第02號的《情況說明》也證實(shí)該工程管理費(fèi)已經(jīng)交清了,該工程的債權(quán)債務(wù)與中色十六冶沒有關(guān)系,大衛(wèi)工程的合作《協(xié)議書》、《工程施工合同》也可以證實(shí)，該工程屬承包工程，產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由高某、陳某東等股東負(fù)責(zé)，收回的工程款當(dāng)然也不屬于十六冶，與十六冶公司并沒有任何關(guān)系。這也進(jìn)一步印證本案的800萬的款項(xiàng)性質(zhì)不屬于中色十六冶公司的，檢察院起訴書指控不屬實(shí)。
三、高某留在武漢追討工程款有中色十六冶公司及其清算組出具的授權(quán)委托書及高某、陳某東、陳某西的筆錄予以證實(shí)，高某不存在挪用資金罪的主觀故意。
本案陳某東、陳某西及蘇本安等人的筆錄均已證實(shí)，高某是受陳某東、陳某西、劉某、蘇本安等的委托，留在武漢通過法院訴訟催討工程款，高某本身也是大衛(wèi)廣場C棟工程項(xiàng)目的投資人，本案為追討工程款發(fā)生訴訟，中色十六冶出具了相關(guān)的法律委托手續(xù)及證明文件給高某是作為被掛靠方應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，除了出具相關(guān)的法律文書之外，所有到法院起訴的相關(guān)訴訟費(fèi)用及聘請律師的費(fèi)用等均是由高某墊付的，各合伙人也沒有墊資。即高某不存在挪用十六冶資金的主觀故意。
從本案卷宗中色十六冶清算組出具的證明材料來看，至今，中色十六冶清算組均沒有稱這800萬元款項(xiàng)為中色十六冶所有，只是稱800萬的款項(xiàng)要轉(zhuǎn)入中色十六冶清算組的帳戶，但是從中色十六冶出具的大衛(wèi)廣場《情況說明》可知，大衛(wèi)廣場C棟樁基工程產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)與中色十六冶沒有關(guān)系，而該工程的管理費(fèi)均已經(jīng)交清。800萬元款項(xiàng)不屬于十六冶破產(chǎn)債權(quán)，十六冶公司清算組已經(jīng)根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定為權(quán)利人高某辦理了取回權(quán)確認(rèn)手續(xù)，且已經(jīng)由中色十六冶為授權(quán)由高某領(lǐng)取的，而中色十六冶清算組卻又出具《證明》稱800萬的款項(xiàng)要打入中色十六冶清算組帳戶明顯前后矛盾。如果按照陳某東的筆錄所稱及中色十六冶武字（96）第02號《關(guān)于陳某東承包期間的考核結(jié)果及遺留問題的解決辦法》規(guī)定，800萬元轉(zhuǎn)入中色十六冶清算組以后，中色十六冶清算組又要轉(zhuǎn)給陳某東，陳某東是不是也構(gòu)成挪用資金罪名？那么，陳某東如果要是不再拿出來與高某、蘇本安、劉某等人進(jìn)行結(jié)算分配怎么辦？
辯護(hù)人在庭審之前已經(jīng)向法院遞交調(diào)查取證申請，辯護(hù)人認(rèn)為，本案如果向十六冶清算及時(shí)任十六冶武漢分公司經(jīng)理段某、副經(jīng)理袁某等進(jìn)一步調(diào)查取證，大衛(wèi)樁基工程是不是高某等施工人承包施工的，調(diào)查大衛(wèi)樁基工程款所有權(quán)的歸屬問題及是否有列為中色十六冶的破產(chǎn)債權(quán)，相信高某是否構(gòu)成挪用資金罪名將會一目了然。
庭審中，劉某出庭作證也印證了大衛(wèi)樁基工程為掛靠工程，實(shí)際出資人為劉某70萬元，蘇某100萬元，余款為高某出資，陳某東、陳某西實(shí)質(zhì)上并未出資甚至是挪用了大衛(wèi)廣場的投資款。劉某也認(rèn)為大衛(wèi)廣場的工程款的所有權(quán)并不屬于十六冶而是實(shí)質(zhì)施工人所有。即劉某也佐證了高某不構(gòu)成挪用資金罪名。
[附：《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。]
四、本案為民事糾紛案件而不是刑事犯罪案件。
從本案卷宗可知，公安機(jī)關(guān)原來立案偵查的有四起：1、大衛(wèi)樁基工程款，2、硚口檔案館綜合樓工程款，3、保成大廈樁基工程款，4、武漢萬通公司保成大廈抵給中色十六冶的324.83平方米的房產(chǎn)。公安機(jī)關(guān)是以高某挪用1200多元萬資金，侵占房產(chǎn)300多平方立案偵查并上網(wǎng)追逃的，但是后面三起后來公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不構(gòu)成犯罪而沒有在起訴意見書進(jìn)行指控，辯護(hù)人認(rèn)為，這四起案件，就像是一個(gè)蘋果均成四塊仍然還是蘋果，不會變成梨或者桃，硚口檔案館工程款及保成大廈的房產(chǎn)至今也仍然沒有進(jìn)行合伙投資人之間的結(jié)算分配，保成大廈的房產(chǎn)也是從中色十六冶清算組公司轉(zhuǎn)到高某等人名下，這兩個(gè)項(xiàng)目也均是掛靠工程都沒有認(rèn)為構(gòu)成挪用資金罪名話，本案的大衛(wèi)廣場也是屬掛靠工程，雖然800萬元的款項(xiàng)沒有轉(zhuǎn)入中色十六冶清算組銀行帳戶，但是轉(zhuǎn)到高某的銀行帳戶系經(jīng)中色十六冶授權(quán)并經(jīng)武漢市中級人民法院調(diào)解書確認(rèn)要轉(zhuǎn)入高某銀行帳戶的，高某并不是非法占有而是合法取得，依法也不能認(rèn)定為構(gòu)成挪用資金罪名。
更為重要一點(diǎn)的是，依武漢市中級人民法院（1999）武經(jīng)初字第228號《民事判決書》P5第5行確認(rèn)：“大衛(wèi)公司1995年12月付還中色十六冶武漢公司質(zhì)保金70萬元，作為中色十六冶武漢公司保成大廈還建樓工程質(zhì)保金轉(zhuǎn)入萬通公司帳戶，加上質(zhì)保金利息45萬元，共匯入保成大廈質(zhì)保金115萬元?！币簿褪钦f，高某等人承接的保成大廈的質(zhì)保金也是從大衛(wèi)廣場項(xiàng)目轉(zhuǎn)出的，也是掛靠在中色十六冶武漢公司，如果說保成大廈的不構(gòu)成犯罪，大衛(wèi)廣場的當(dāng)然也不構(gòu)成犯罪。
五、本案中色十六冶公司老清算組出具的《情況說明》屬于事實(shí)真相，依法應(yīng)予以采納，新清算組出具的《證明》予以否定是錯(cuò)誤的，這也更能說明本案最多是一起民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件而不是刑事案件。
首先，對于中色十六冶出具的《情況說明》“關(guān)于武漢市硚口區(qū)下榮華里原大衛(wèi)廣場C棟項(xiàng)目樁基工程的債權(quán)情況說明如下：由于該工程項(xiàng)目施工時(shí)，由高某（身份證號碼：35012222*******）承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)承包并墊資，因此該樁基工程的債權(quán)由高某享有全權(quán)處理權(quán)利” ，時(shí)任中色十六冶清算組組長白某于2007年6月29日特別簽字確認(rèn)“情況屬實(shí)，繼續(xù)有效”并加蓋中色十六冶公章，應(yīng)當(dāng)說明的是，為了訴訟及追討工程款的需要，中色十六冶出具類似的《情況說明》并不只有一份，究其原因，關(guān)鍵在于，大衛(wèi)廣場C棟樁基工程屬掛靠工程，產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)確實(shí)與中色十六冶并沒有任何關(guān)系。這些證明均是在中色十六冶破產(chǎn)前出具的，從《情況說明》高某的身份證號碼為舊的身份證號碼也可以看出來，中色十六冶公司破產(chǎn)后，才由中色十六冶清算組進(jìn)一步加蓋公章說明“情況屬實(shí)，繼續(xù)有效”。應(yīng)當(dāng)說，中色十六冶出具的《情況說明》是根據(jù)事實(shí)真相的忠實(shí)反映，大衛(wèi)樁基工程確實(shí)是高某、劉某等人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)并墊資施工的。中色十六冶清算組于2006年1月24日成立，大衛(wèi)樁基債權(quán)權(quán)利人高某于2007年6月27日向十六冶清算組提出權(quán)利人取回權(quán)確認(rèn)手續(xù)。2007年6月29日，十六冶清算組組長白某在原十六冶公司出具的《情況說明》上簽字蓋章，是依法履行確認(rèn)取回權(quán)的法定職責(zé)，該證據(jù)真實(shí)有效依法應(yīng)當(dāng)予以采納。
可是在2011年9月7日，中色十六冶清算組出具《證明》，說明《情況說明》反映的事實(shí)與證據(jù)材料嚴(yán)重不符合，清算組予以糾正，但是根據(jù)陳某東提供的《協(xié)議書》及《工程施工合同》可知，該工程系高某、陳某東、陳某西、劉某等四人以繳納2%管理費(fèi)的形式承包的工程，中色十六冶并未對大衛(wèi)廣場有任何的投資，大衛(wèi)樁基的工程款并不屬于中色十六冶的債權(quán)。
中色十六冶現(xiàn)任清算組出具的《證明》不實(shí)，體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是高某向十六冶公司辦理《情況說明》手續(xù)時(shí)，十六冶分公司時(shí)任經(jīng)理的是段某，大衛(wèi)工程項(xiàng)目施工合同還是段某簽字的，這有什么事實(shí)可隱瞞偽造的？二是經(jīng)司法鑒定結(jié)論是《情況說明》是真實(shí)的，反過來說，即十六冶現(xiàn)任清算組存在誣告高某之嫌，因?yàn)槭钡墓?，十六冶清算組的公章都在十六冶清算組的掌控之中，十六冶公司及其清算組原先出具的《情況說明》本身就是按照客觀事實(shí)出具的。
其次，中色十六冶公司武漢分公司于1996年3月1日出具的《關(guān)于陳某東承包期間的考核結(jié)果及遺留問題的解決辦法》已經(jīng)說的很清楚了，大衛(wèi)廣場應(yīng)當(dāng)上繳的管理費(fèi)已全部上交并結(jié)清，該工程所產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)與中色十六冶公司無關(guān)。并不能因?yàn)橹猩币呀?jīng)破產(chǎn)了，而由新的清算組出具《證明》變成大衛(wèi)廣場工程項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)納入破產(chǎn)清算組的帳戶統(tǒng)一管理和統(tǒng)一處理，即中色十六冶新清算組后面出具的證明與中色十六冶武漢公司出具的文件及中色十六冶老清算組出具的《情況說明》相矛盾，本案關(guān)于工程款要不要打入十六冶公司帳戶，改變不了本案工程款屬于高某等實(shí)際施工人所有的性質(zhì)，這種爭議證明本案最多也只是民事糾紛而不是刑事犯罪案件。
因此，依本案的證據(jù)可以知，大衛(wèi)廣場工程項(xiàng)目屬掛靠工程，所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)與十六冶公司無關(guān)并不屬于十六冶的債權(quán)，所以，大衛(wèi)樁基工程不屬于十六冶清算組所認(rèn)為的“所有與原企業(yè)有關(guān)的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)納入破產(chǎn)清算組的帳戶統(tǒng)一管理和統(tǒng)一處理”的范圍。
綜上所述，本案為普通的民事合伙糾紛案件，因合伙人之間的投資并不只有大衛(wèi)廣場一個(gè)項(xiàng)目還有其它的幾個(gè)項(xiàng)目，合伙人之間未進(jìn)行結(jié)算清算，是民事的合伙糾紛案件并不是刑事犯罪案件，800萬的款項(xiàng)所有權(quán)并不屬于中色十六冶，檢察院起訴高某構(gòu)成挪用資金罪名證據(jù)不足，請人民法院依法作出被告人高某不構(gòu)成挪用資金罪的無罪判決。
以上辯護(hù)意見，請合議庭予以采納為盼。
此致
閩清縣人民法院
辯護(hù)人：蘇湖城律師
日期：x年x月x日
