作者: 李忠勇(北京市第一中級(jí)人民法院)、 陳超然(上海市人民檢察院)
我國(guó)刑法第292條規(guī)定"有下列情形之一，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚眾斗毆的"但由于對(duì)于何為"持械"目前沒(méi)有相關(guān)的司法解釋?zhuān)瑢?shí)踐中人們對(duì)于如何認(rèn)定聚眾斗毆中的"持械"存在較大分歧，因此有必要對(duì)此予以討論
1、械的認(rèn)定
"持械"是聚眾斗毆的加重情節(jié)，要構(gòu)成此加重情節(jié)有兩個(gè)前提；一是"持械"之人須構(gòu)成聚眾斗毆罪，在此基礎(chǔ)之上厘定"持械"，對(duì)"持械"者加重處罰以昭示其社會(huì)危害性較普通聚眾斗毆不同；二是"持械"者所持之"械"須符合法律的內(nèi)在要求，為使用能對(duì)人身構(gòu)成傷害之物品。
筆者認(rèn)為，如本文開(kāi)頭所言，刑法之所以將"持械"作為聚眾斗毆的加重處罰情節(jié)，是因?yàn)?械"的使用極易造成參與斗毆的他方身體受傷，并有可能誤傷己方，甚至?xí)盁o(wú)辜群眾，因此首先應(yīng)當(dāng)明確并不是任何物品都能成為聚眾斗毆中的"械"，聚眾斗毆中的"械"是在斗毆中使用會(huì)嚴(yán)重威脅人身安全的物品，只要使用會(huì)對(duì)人身安全造成嚴(yán)重威脅的，就是聚眾斗毆之"械"，至于是否屬于管制刀具則在所不問(wèn)。當(dāng)然，在具體認(rèn)定過(guò)程中應(yīng)結(jié)合具體的物品加以判斷，因?yàn)榧词故峭N類(lèi)型的物品由于生產(chǎn)廠家、規(guī)格、用途等不一樣，物品的危險(xiǎn)性也需要個(gè)案審查。
2、“持械”是否要求在斗毆中使用
第一，為斗毆而攜帶器械的不論是否使用均應(yīng)界定為"持械"。聚眾斗毆通常表現(xiàn)為出于私仇、爭(zhēng)霸或其他動(dòng)機(jī)而成幫結(jié)伙地斗毆，斗毆雙方一般都為斗毆事先有所準(zhǔn)備，且都有傷害對(duì)方身體的故意。因此如果是為斗毆而準(zhǔn)備的器械，持有本身就是一種十分危險(xiǎn)的行為，這種持有隨時(shí)都有可能轉(zhuǎn)化成對(duì)對(duì)方或是旁人的直接傷害，故只要為斗毆而持有器械無(wú)論是否外露、是否使用都可以認(rèn)定為聚眾斗歐中的"持械"，對(duì)其加重處罰。
第二，在斗毆時(shí)攜帶國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械的，均認(rèn)定為"持械"。攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械本身就是一種違法行為，且在雙方都有故意傷害對(duì)方身體的場(chǎng)合攜帶此類(lèi)器械，對(duì)人身安全的危脅程度劇增，因此只要攜帶即應(yīng)認(rèn)定為"持械"，對(duì)其加重處罰。
第三，經(jīng)查確實(shí)未為斗毆所準(zhǔn)備且未使用的一般器械，不應(yīng)認(rèn)定為"持械"。由于斗毆雙方具有較大的人身危險(xiǎn)性，因而在斗毆方攜帶國(guó)家禁止攜帶的器械時(shí)，無(wú)論其是否使用均可認(rèn)定為"持械"，具有合理性。但在其他情形下認(rèn)定"持械"必須遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，將持有者持械的主觀意圖和客觀行為綜合起來(lái)考慮，如果確有證據(jù)證實(shí)所持普通器具確未為斗毆準(zhǔn)備且未使用的，不能認(rèn)定為"持械"。
3、從對(duì)方手中奪過(guò)器械并使用是否構(gòu)成持械
首先，在此情形之下的"持械"不能理解為持有。由于從對(duì)方手中奪過(guò)器械的行為，使對(duì)方意圖通過(guò)使用器械傷害的目的落空，一定程度上減輕了"持械"行為的危害性，因此只要不使用，即使是國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械，也不能構(gòu)成"持械"。
其次，從對(duì)方手中奪過(guò)器械并使用一般不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。在聚眾斗毆場(chǎng)合，斗毆的雙方都有傷害對(duì)方的故意，并且客觀上實(shí)施了侵害對(duì)方的行為，使用器械的目的并不是為了制止正在進(jìn)行的不法侵害，因此缺乏防衛(wèi)意圖，一般不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
最后，僅能認(rèn)定實(shí)際使用者承擔(dān)"持械"責(zé)任。在相互斗毆時(shí)，一般僅能認(rèn)定從對(duì)方手中奪取并使用器械者為"持械"，除非在奪械之前己方就已經(jīng)制定奪械計(jì)劃，并分頭實(shí)施。如果奪取器械一方事先并未謀劃，而只是在斗毆過(guò)程中，部分人偶然奪取并使用的，對(duì)于其他人而言因部分人偶然奪取并使用的行為已經(jīng)超出了共同故意的范圍，因此不應(yīng)將奪取方的成員均認(rèn)定為"持械"，而只能認(rèn)定奪取并使用者為"持械"，否則就不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了打擊范圍。
4、部分人持有是否等于已方均持有
如果斗毆前，一方明確約定持械者的，應(yīng)認(rèn)定該方均"持械"。此時(shí)未持械者主觀上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到己方有人持械，其形式上雖未持械，但實(shí)質(zhì)上對(duì)持械的事實(shí)是知道的，且因部分人持械，在一定程度上堅(jiān)定了其犯罪意志，在實(shí)際斗毆過(guò)程中，未持械者往往利用有人持械這種不法狀態(tài)實(shí)施斗毆，并在斗毆過(guò)程中與持械者互相配合，具有極大的社會(huì)危害性。因此，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定該方未持械者具有"持械"情節(jié)。
如果在斗毆前對(duì)使用械具約定不明的，首要分子和使用器械者承擔(dān)"持械"責(zé)任。聚眾犯罪涉及到的人員往往較多，如果不加區(qū)分的將部分持械方的全部成員均認(rèn)定為"持械"，容易擴(kuò)大打擊面，激化社會(huì)矛盾，不利于對(duì)犯罪分子的懲罰與教育。對(duì)于聚眾斗毆的首要分子，由于其在聚眾斗毆中所起的作用較大，主觀惡性較高，只要其未明確要求不得使用械具，就應(yīng)認(rèn)定其對(duì)"持械"有概括性的故意，只要有人持械斗毆，其都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)"持械"的責(zé)任。另外，使用器械一般就是積極參加的表現(xiàn)，從是否使用器械亦能看出斗毆者參加斗毆的積極性和人身危險(xiǎn)性，故對(duì)使用器械者也應(yīng)承擔(dān)"持械"責(zé)任，對(duì)其加重處罰。
如果一方有人私自攜帶并使用械具的，使用者承擔(dān)"持械"責(zé)任，其他人按其在犯罪中的作用處罰。在己方個(gè)別人私自攜帶并使用器械時(shí)，其他人并不知情，因此，這種行為已經(jīng)超出了共同犯罪的故意，應(yīng)由其本人對(duì)"持械"行為承擔(dān)責(zé)任。與此類(lèi)似，在毆斗中部分人撿拾現(xiàn)場(chǎng)器物作為工具進(jìn)行毆斗的，也應(yīng)否己方其他未使用器具人的"持械"責(zé)任。
