作者：朱和慶 劉靜坤 作者單位：最高人民法院
「案情回放」
被告人楊某1從2008年7月開始在網(wǎng)上推銷廣告，獲取廣告收入。同年11月30日，楊某1利用互聯(lián)網(wǎng)架設(shè)IP地址為216.245.106的手機(jī)WAP，建立黃色網(wǎng)站，注冊兩個域名：yay066.cn和yay088.cn，租用美國的兩個服務(wù)器空間，每年250元的租金，將其以前上過的黃色WAP網(wǎng)站上的源代碼復(fù)制，修改成自己的網(wǎng)站，再傳到租用的空間。2009年2月，楊某1在前述網(wǎng)站上設(shè)立中文域名為“社區(qū)”、“圖片導(dǎo)航”、“視頻導(dǎo)航”、“帝國合作站點”、“小說導(dǎo)航”五個版塊，發(fā)布大量淫穢色情圖片、視頻。會員注冊和點擊黃色網(wǎng)站不收取費用，但楊某1利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息時加入了廣告聯(lián)盟，將廣告信息鏈接到自己所建的淫穢網(wǎng)站，獲取廣告點擊的經(jīng)濟(jì)收入，廣告運營商將廣告費用匯入楊某1的銀行卡內(nèi)。楊某1共獲利2000余元。經(jīng)遠(yuǎn)程勘驗，截至2009年6月3日18時15分，yay066.cn網(wǎng)站的淫穢黃色電影鏈接數(shù)為275條，淫穢黃色圖片為2619張，實際被點擊數(shù)1421532次，注冊會員6348名。經(jīng)鑒定，該網(wǎng)站發(fā)布的大量淫穢色情圖片、視頻系淫穢物品。
「各方觀點」
2004年9月6日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，符合特定的八種情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。究竟如何認(rèn)定牟利目的，如何認(rèn)定淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)，控辯雙方和一、二審法院均有各自的觀點。
公訴方：被告人楊某1以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息，其行為已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和實際會員數(shù)即為該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)。
辯護(hù)方：被告人楊某1并未從淫穢物品中謀取利益，其獲取的廣告收入是為廣告商推銷廣告獲取的正當(dāng)收入，應(yīng)按傳播淫穢物品罪定罪量刑；公訴方指控的淫穢電子信息點擊數(shù)、會員數(shù)遠(yuǎn)多于實際數(shù)量。
一審法院：被告人楊某1的行為已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。楊某1設(shè)立淫穢網(wǎng)站，實際被點擊次數(shù)達(dá)1421532次，注冊會員6348人，均超過刑法第三百六十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。
二審法院：上訴人楊某1應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責(zé)任。一審未區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，導(dǎo)致淫穢電子信息實際被點擊數(shù)事實不清，故不予認(rèn)定。該網(wǎng)站雖有注冊會員6000余人，但楊某1并非通過收取注冊會員費謀取經(jīng)濟(jì)利益，且非會員也能瀏覽該網(wǎng)站的淫穢電子信息，故該注冊會員數(shù)量對其利用淫穢電子信息增加廣告點擊量進(jìn)而牟利并不產(chǎn)生實質(zhì)影響，故不屬于“以會員制方式傳播淫穢電子信息”的情形，不宜按照注冊會員數(shù)量確定量刑標(biāo)準(zhǔn)。
「評 析」
淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)不能籠統(tǒng)認(rèn)定
一、被告人楊某1為謀取廣告收入傳播淫穢電子信息的行為，依法應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪
傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”，涉及到被告人主觀犯罪目的的認(rèn)定。被告人是否具有牟利目的，要從被告人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的數(shù)量、涉案人員的數(shù)量、獲利的數(shù)額等方面進(jìn)行判斷。此處所謂“牟利”，不僅包括通過傳播淫穢物品本身而直接牟利，而且包括以傳播淫穢物品為手段而間接牟利。前者如通過傳播淫穢書刊、錄像帶、圖片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益；后者如以傳播淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢圖片等手段收取廣告費、會員注冊費或者其他費用而間接獲取非法利益。
本案中，被告人楊某1最初從2008年7月開始在網(wǎng)上推銷廣告獲取廣告收入，同年11月30日開始在所建網(wǎng)站上鏈接大量淫穢電子信息并在互聯(lián)網(wǎng)和移動通信網(wǎng)絡(luò)中傳播，并在加入廣告聯(lián)盟后利用淫穢電子信息增加廣告點擊量。被告人楊某1在實施犯罪行為之前就已將網(wǎng)上推銷廣告作為牟利手段，其以建立網(wǎng)站傳播淫穢電子信息為手段增加廣告點擊量，并通過銀行卡轉(zhuǎn)賬方式獲取廣告運營商的廣告費2000余元，結(jié)合其供述因經(jīng)濟(jì)困難而在網(wǎng)上投放廣告獲利的情況，可以認(rèn)定被告人楊某1的行為是以牟利為目的。
同時，被告人楊某1獲得的廣告費收入是通過非法的途徑獲取的形式上合法但實質(zhì)上非法的收入，盡管楊某1并未從淫穢物品中直接謀取利益，但其獲取的廣告費收入主要是通過加入廣告聯(lián)盟后利用淫穢電子信息增加廣告點擊量，進(jìn)而間接謀取的非法利益，并非其通過正當(dāng)途徑為廣告商推銷廣告獲取的合法收入。因此，依照《解釋》第一條的規(guī)定，被告人楊某1的行為已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
二、本案中網(wǎng)站淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)不能籠統(tǒng)認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合案件情況綜合評估其對案件定罪量刑的作用
淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)反映出淫穢電子信息犯罪社會危害性的大小，是該類犯罪定罪量刑的重要依據(jù)。《解釋》第一條規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，其中，淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)均是重要因素。
淫穢電子信息實際被點擊數(shù)的認(rèn)定需要注意以下兩個方面的問題：第一，區(qū)分普通網(wǎng)站與淫穢網(wǎng)站。淫穢網(wǎng)站的內(nèi)容全部或者主要是淫穢信息，其比存在少數(shù)淫穢信息的普通網(wǎng)站危害更大。如果認(rèn)定某個網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，且該網(wǎng)站內(nèi)的電子信息均為淫穢信息，那么，淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)就等同于截至案發(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。相比之下，如果普通網(wǎng)站的某些版塊存在淫穢電子信息，由于該網(wǎng)站同時存在普通信息與淫穢信息，在認(rèn)定淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)時，就應(yīng)當(dāng)區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，不能籠統(tǒng)將整個網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)認(rèn)定為淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)。第二，區(qū)分點擊數(shù)與實際被點擊數(shù)。實踐中，一些淫穢網(wǎng)站為獲取更多的非法利益，故意將點擊率計數(shù)器的初始值設(shè)高，或者將點擊率計數(shù)器計數(shù)辦法設(shè)高，還有些網(wǎng)站管理者親自或者指使、雇用少數(shù)人持續(xù)點擊淫穢電子信息，從而導(dǎo)致網(wǎng)站的點擊數(shù)呈現(xiàn)虛增狀態(tài)，不能真實反映出淫穢網(wǎng)站的實際危害。為貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，準(zhǔn)確認(rèn)定淫穢網(wǎng)站的實際危害，在計算淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)時，應(yīng)當(dāng)扣除上述虛增的點擊數(shù)。
此外在實踐中，淫穢網(wǎng)站可能同時存在淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件和淫穢電子刊物、圖片、文章、短消息等，上述淫穢電子信息的數(shù)量比較容易認(rèn)定，而淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)卻無法準(zhǔn)確認(rèn)定，但該淫穢電子信息實際被點擊數(shù)同時又成為法定刑升格的條件。對于此類案件，一般可以依照就低不就高的認(rèn)定原則，以其他淫穢電子信息數(shù)量作為定罪量刑的基礎(chǔ)，同時將淫穢電子信息實際被點擊數(shù)作為量刑情節(jié)予以考慮。
本案中，被告人楊某1最初建立網(wǎng)站的目的是在網(wǎng)上推銷廣告，并非以傳播淫穢電子信息為目的建立網(wǎng)站，盡管其利用所建網(wǎng)站上鏈接的大量淫穢電子信息增加廣告點擊量，但其所建網(wǎng)站并非主要從事傳播淫穢電子信息活動，故該網(wǎng)站有別于純粹的淫穢網(wǎng)站，該網(wǎng)站淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诮刂涟赴l(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。一審法院將被告人楊某1建立的網(wǎng)站認(rèn)定為黃色網(wǎng)站，進(jìn)而將該站的實際被點擊數(shù)認(rèn)定為淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)，這種認(rèn)定是不妥當(dāng)?shù)?。二審以一審并未區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，導(dǎo)致淫穢電子信息實際被點擊數(shù)事實不清為由不予認(rèn)定，這種做法是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
在實踐中，淫穢網(wǎng)站注冊會員數(shù)的認(rèn)定是另一個容易引發(fā)爭議的問題。為準(zhǔn)確認(rèn)定淫穢網(wǎng)站的注冊會員數(shù)，需要區(qū)分收費注冊網(wǎng)站和免費注冊網(wǎng)站。收費注冊網(wǎng)站的注冊會員一般為固定會員，會員所交的費用是網(wǎng)站收入的重要來源。因為會員每次登陸網(wǎng)站都需要付費，因此，會員每次都會通過相同的注冊號登陸網(wǎng)站，通常不會出現(xiàn)重復(fù)注冊的情況。而免費注冊網(wǎng)站的注冊會員一般并非固定會員，通常存在多次注冊和重復(fù)注冊的情況，且非會員也能免費瀏覽網(wǎng)站信息，因免費注冊網(wǎng)站的會員對網(wǎng)站的收入沒有實質(zhì)性影響，故從本質(zhì)上講，此類網(wǎng)站的會員制度并無實際意義，不能作為該類網(wǎng)站社會危害性的參考因素。
本案中，被告人楊某1所建網(wǎng)站雖有注冊會員6000余人，但注冊會員和點擊網(wǎng)站均不收取費用，楊某1并非通過收取注冊會員費謀取經(jīng)濟(jì)利益，且非會員也能瀏覽該網(wǎng)站的淫穢電子信息，該注冊會員數(shù)量對其利用淫穢電子信息增加廣告點擊量進(jìn)而牟利并不產(chǎn)生實質(zhì)影響，故不屬于“以會員制方式傳播淫穢電子信息”的情形，不宜將注冊會員數(shù)作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。一審法院將被告人楊某1所建網(wǎng)站的注冊會員數(shù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)?。二審以該注冊會員數(shù)對其牟利目的無實質(zhì)影響，不宜按照注冊會員數(shù)定罪量刑為由不予認(rèn)定，這種做法是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
