案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）粵04刑終128號
廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院審理廣東省珠海市香洲區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某某1、王某2、徐某某3犯開設賭場罪一案，于2020年1月9日作出（2019）粵0402刑初1635號刑事判決。原審被告人徐某某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，審查上訴材料，訊問上訴人徐某某3，聽取辯護人的意見，認為事實清楚，決定以不開庭的方式進行審理?，F已審理終結。
原判決認定，2017年開始，易某1、易某2等人在我國國內和柬埔寨王國（以下簡稱柬埔寨）境內設立多個據點，糾集、招募多人組成在網上開設賭場的犯罪集團，被告人張某某1、王某2、徐某某3受招募到柬埔寨從事網上開設賭場的活動，具體事實如下：
2017年開始，易某1、易某2等人在柬埔寨西哈努克市波哥山上的索卡酒店和西哈努克市黃金城成立波克游戲公司，建立“V98”“V9”“35”“15”等多個賭博網站，開設的賭博種類主要有“重慶時時彩”“分分彩”“快三”“北京賽車”、體育競技等外圍彩項目，吸引我國公民在上述網絡平臺上進行賭博。波克游戲公司設立技術部、推廣部、人事部、廣告部、財務部等部門。易某1、易某2等人負責公司重大事項的決策、公司的管理等；推廣部分為一團、二團、五團、六團、七團、八團、V2團、競價團等，負責推廣“V98”“V9”“35”“15”等賭博網站。被告人張某某1于2017年12月13日入職波克游戲公司，工作六個多月；被告人王某2于2018年1月4日入職波克游戲公司，工作三個多月；被告人徐某某3于2017年11月27日入職波克游戲公司，工作三個多月；被告人張某某1、王某2、徐某某3均為推廣部員工，在廣告部推送的微信群內和他人聊天，引誘對方通過其發(fā)送的代理線在上述賭博網站注冊會員，同時使用自己的微信小號或者配合其他員工在微信群里找話題，充當玩家，營造賭博氛圍，介紹賭博網站的玩法，解答賭客對注冊、充值、提現等方面提出的問題，并按照代理線下發(fā)展的會員的人數、充值金額、流水、代理線盈利等情況收取一定比例的提成。2017年11月至2018年2月期間，被告人張某某1代理線下會員的充值金額為人民幣764,032.78元，被告人王某2代理線下會員的充值金額為人民幣166,851元，被告人徐某某3代理線下會員的充值金額為人民幣953,910元。
2019年7月24日，被告人王某2被抓獲；2019年7月26日，被告人徐某某3被抓獲；2019年8月25日，被告人張某某1被抓獲。
另查明，被告人徐某某3有犯罪前科。
上述事實，有經一審庭審質證的下列證據予以證實：被告人張某某1、王某2、徐某某3的供述、辨認筆錄，并有證人樂某4、鄒某5、劉某6、史某7、矯某8的證言及辨認筆錄，證人陳某9、倫某10、霍某11、霍某12、莊某13、梁某14、陸某15、周某16、甘某17、龐某18的證言，抓獲經過，查獲經過，扣押決定書，扣押清單，扣押筆錄，移交清單，出入境記錄，內地居民因私出境證件簽發(fā)信息，員工登記表，工資表，銀行卡明細，銀行工資交易明細清單，“35”彩票網站交易記錄，接受證據材料清單，銀行賬戶開戶資料及交易明細，銀行交易憑證，三被告人的充值數額等數據的確認表，人員指紋卡，戶籍證明，刑事判決書，釋放證明書，現場檢測報告書，辦案說明，現場及物證照片，賭博網站截圖，廣東鑫證司法鑒定所鑒定意見書。
根據以上事實和證據，原審法院認為，被告人張某某1、王某2、徐某某3與他人組成犯罪集團，開設賭場，其行為均已構成開設賭場罪，其中被告人張某某1、徐某某3為情節(jié)嚴重。在共同犯罪中，被告人張某某1、王某2、徐某某3起次要作用，是從犯，應當對被告人張某某1、徐某某3減輕處罰，對被告人王某2從輕處罰。被告人張某某1、王某2、徐某某3歸案后如實供述罪行，愿意接受處罰，可以從輕處罰。被告人徐某某3有犯罪前科，可以酌情從重處罰。公訴機關的量刑建議適當。原審法院遂依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條的規(guī)定，作出如下判決：一、被告人張某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣二萬元；二、被告人王某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元；三、被告人徐某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣二萬元。
針對以上判決，上訴人徐某某3上訴提出：1.對原判決認定其代理線下會員的充值金額人民幣953,910元有異議。（1）其簽署充值數額數據確認表時未認真閱讀，不清楚是充值數額；（2）認定其充值數額的代理線為一個小組多人共用，不能由其全部負責，且其在職期間多次請病假；（3）玩家可在平臺反復充值，故充值數額并不客觀準確；（4）同案人張某某1在職六個月，而認定的充值數額僅是兩個月的數據，同案人王某2在職三個月，而認定的充值數額僅等同其一個月的數據；2.原判決以其代理線下會員的充值金額來認定其屬情節(jié)嚴重不當。另案處理的同案人劉某6、鄒某5，與其在公司從事相同工作，工作時間和獲利都多于其本人，而他們未認定充值數額，也未認定情節(jié)嚴重；3.其系在不知情的情況下到波克公司工作，其因護照被扣留和無法支付賠償費，而只能妥協工作三個月，其對犯罪行為沒有明確認識；4.其并非累犯和犯罪集團的首要分子，可以適用緩刑。請求二審法院改判。
其辯護人提出：1.本案查明上訴人徐某某3使用的賬號交易金額是953,910元，但未顯示交易起始時間，應以徐某某3在波克游戲公司工作期間該賬戶的數額認定為其犯罪數額；2.上訴人徐某某3在本案中起輔助作用，是從犯，應當從輕、減輕處罰；3.上訴人徐某某3歸案后如實供述自己罪行，是坦白，應當從輕、減輕處罰。請求二審法院結合上訴人徐某某3認罪態(tài)度好，有悔罪表現，社會危害性相對較小等情節(jié)，對上訴人徐某某3減輕處罰。
經審理查明，原判決認定的事實清楚，采信的證據確實、充分，本院予以確認。
關于上訴人徐某某3及其辯護人所提原判決認定徐某某3代理線下會員的充值金額有誤的上訴理由和辯護意見。經查，上訴人徐某某3在偵查階段供稱，其從2017年11月到柬埔寨波克游戲公司工作，2018年3月初離職，該供述有出入境記錄佐證。上訴人徐某某3的充值數額數據確認表列明其工號是21017，上訴人徐某某3和原審被告人張某某1的確認表期間均是從2017年12月至2018年2月，原審被告人王某2的確認表期間是從2018年1月至2月，三人對上述確認表均予簽名確認。員工登記表證實上訴人徐某某3的入職時間是2017年11月27日，其中員工離職費用明細均列出各人的不同工號，上訴人徐某某3的工號是21017。綜上，充值數額數據確認表所列工號與上訴人徐某某3的工號一致，亦對應其參與本案的期間，故原判決據此認定上訴人徐某某3參與本案期間的犯罪數額是確認表中的953,910元，并無不當?，F上訴人徐某某3提出其簽名時未認真閱讀確認表，因其在一審庭審中對指控的上述數額和原公訴人出示的確認表均不持異議，故其提出的該理由并不充分，不能因此否定其簽名的效力。由于同期各參與人均有自己的工號，故上訴人徐某某3提出其充值數額的代理線為一個小組多人共用，不能成立，亦不符合常理。至于上訴人徐某某3是否曾請假，玩家可否在平臺反復充值，不影響充值數額的計算。上述確認表確僅顯示原審被告人張某某1、王某2的部分涉案數額，但原判決已予明確闡述，上訴人徐某某3就此所提異議不能成立。對上訴人徐某某3及其辯護人提出的該項上訴理由和辯護意見不予采納。
關于上訴人徐某某3所提原判決以其代理線下會員的充值金額來認定其屬情節(jié)嚴重不當的上訴理由。經查，如前所述，現有證據可以認定上訴人徐某某3代理線下會員的充值金額是人民幣953,910元，按照相關規(guī)定應認定為開設賭場“情節(jié)嚴重”。上訴人徐某某3提出另案處理的同案人劉某6、鄒某5未認定充值數額，也未認定情節(jié)嚴重，不屬本案審查范圍，對上訴人徐某某3以此為由認為其不屬“情節(jié)嚴重”的上訴理由不予采納。
關于上訴人徐某某3所提其系在不知情的情況下到波克游戲公司工作，其對犯罪行為沒有明確認識的上訴理由。經查，上訴人徐某某3入職波克游戲公司后，接受了相應培訓，其作為成年人，根據生活經驗，已能判斷波克游戲公司在網上開設賭場的行為屬違法犯罪活動，其仍然參與其中，應認定上訴人徐某某3具備開設賭場犯罪的主觀故意，其入職公司前是否知情，不影響對其犯罪故意的認定。上訴人徐某某3提出的該項上訴理由不能成立，不予采納。
本院認為，上訴人徐某某3、原審被告人張某某1、王某2與他人組成犯罪集團，開設賭場，其行為均已構成開設賭場罪，其中上訴人徐某某3、原審被告人張某某1屬情節(jié)嚴重。在共同犯罪中，上訴人徐某某3、原審被告人張某某1、王某2起次要作用，是從犯，應當對上訴人徐某某3、原審被告人張某某1減輕處罰，對原審被告人王某2從輕處罰。上訴人徐某某3、原審被告人張某某1、王某2歸案后如實供述罪行，愿意接受處罰，可以從輕處罰。原判決認定事實和定罪正確，審判程序合法，唯因上訴人徐某某3犯前罪時是未成年人，屬于對犯罪前科酌情從重處罰的例外情形，原判決因此酌情從重處罰不當，故應對上訴人徐某某3的量刑予以改動。由于上訴人徐某某3犯開設賭場罪屬“情節(jié)嚴重”，不符合適用緩刑的“犯罪情節(jié)較輕”的條件，故不予宣告緩刑。原判決已認定上訴人徐某某3是從犯、具有坦白情節(jié)，并自愿認罪認罰，對上訴人徐某某3已予從輕處罰，故對辯護人以從犯、坦白等為由請求再行從輕處罰的辯護意見亦不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第二百零一條的規(guī)定，判決如下：
一、維持廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2019）粵0402刑初1635號刑事判決第一項、第二項，以及第三項中的定罪部分；
二、撤銷廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2019）粵0402刑初1635號刑事判決第三項中的量刑部分；
三、上訴人徐某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬八千元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起開始計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年7月26日起至2021年1月25日止。罰金從判決發(fā)生法律效力第二日起十日內繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 謝志剛
審判員 湯薇喬
審判員 李 莉
二〇二〇年四月二十三日
書記員 黃山海
