案??號(hào) （2021）浙02刑終11號(hào)
浙江省余姚市人民法院審理浙江省余姚市人民檢察院指控原審被告人方某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，依法適用簡(jiǎn)易程序，實(shí)行獨(dú)任審判，于2020年12月15日作出（2020）浙0281刑初1034號(hào)刑事判決。原審被告人方某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2021年2月1日進(jìn)行公開(kāi)開(kāi)庭審理，浙江省寧波市人民檢察院指派檢察官童章遙出庭執(zhí)行職務(wù)，上訴人方某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：2020年2月底至同年3月17日期間，被告人方某某以非法營(yíng)利為目的，在默往聊天軟件上建立群聊，并在邊鋒游戲“約牌手機(jī)麻將”ＡＰＰ上創(chuàng)立棋牌室，為方某、俞某、陳某等人進(jìn)行“大菠蘿”賭博提供條件，從中非法獲利人民幣約13200元。2020年3月17日，被告人方某某被余姚市公安局民警抓獲。案發(fā)后，被告人方某某已退出違法所得人民幣7000元。
原審法院根據(jù)以上事實(shí)及相關(guān)法律規(guī)定，作出如下判決：一、被告人方某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣六千元；二、追繳違法所得人民幣六千二百元，上繳國(guó)庫(kù)；作案工具手機(jī)一部，予以沒(méi)收。
上訴人方某某上訴稱(chēng)，其有立功表現(xiàn)，原判量刑偏重，請(qǐng)求二審法院對(duì)其量刑改判。
浙江省寧波市人民檢察院出庭檢察官的出庭意見(jiàn)認(rèn)為，原判認(rèn)定被告人方某某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪正確，審判程序合法。鑒于二審期間，被告人方某某立功表現(xiàn)，查證屬實(shí)，建議對(duì)方某某的量刑予以改判。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人方某某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的證人方某、俞某、陳某證言，辨認(rèn)筆錄及照片，現(xiàn)場(chǎng)筆錄，接受證據(jù)材料清單、扣押決定書(shū)、扣押清單、照片說(shuō)明、一般繳款書(shū)、暫扣款票據(jù)、抓獲經(jīng)過(guò)、人口信息、認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)，電子數(shù)據(jù)及檢查筆錄等證據(jù)證實(shí)。上訴人方某某均供述與辯解在案，所供與上述證據(jù)反映情況相符。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。
另查明，二審期間，上訴人方某某檢舉他人犯罪的立功事實(shí)，查證屬實(shí)。該事實(shí)有經(jīng)二審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的方某某檢舉筆錄，余姚市公安機(jī)關(guān)出具的受案登記表、立案決定書(shū)、拘留證、逮捕證、情況說(shuō)明、歸案經(jīng)過(guò)，證人張某、謝某、阮某、魏某、葉某、周某證言，被檢舉人供述等證據(jù)證實(shí)。
本院認(rèn)為，上訴人方某某經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，非法獲利，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。上訴人方某某歸案后能如實(shí)供述自己的罪行，庭審中自愿認(rèn)罪，依法可予從輕處罰。上訴人方某某違法所得，公安機(jī)關(guān)將其退出的7000元已上交國(guó)庫(kù)，故原判追繳違法所得6200元，上繳國(guó)庫(kù)，作案工具，予以沒(méi)收的判決，予以維持。原判定罪正確，審判程序合法。鑒于二審期間查實(shí)上訴人方某某有立功表現(xiàn)，依法可予從輕處罰，對(duì)其量刑予以改判。上訴人方某某要求二審量刑改判的上訴理由及出庭檢察官相關(guān)出庭意見(jiàn)成立，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第六十八條、第六十四條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持余姚市人民法院（2020）浙0281刑初1034號(hào)判決第二項(xiàng)，即追繳違法所得人民幣六千二百元，上繳國(guó)庫(kù)；作案工具手機(jī)一部，予以沒(méi)收；
二、撤銷(xiāo)余姚市人民法院（2020）浙0281刑初1034號(hào)判決第一項(xiàng)，即被告人方某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣六千元；
三、上訴人方某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月4日起至2021年6月3日止，罰金限本判決送達(dá)后十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 丁朝松
審判員 劉世宇
審判員 孔 飛
二〇二一年二月一日
書(shū)記員 曹靈嬋
