案??由 開設賭場
案??號 （2021）鄂08刑終7號
湖北省荊門市東寶區(qū)人民法院審理湖北省荊門市東寶區(qū)人民檢察院指控被告人郭某1、趙某2、牛某3、曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12犯開設賭場罪一案，于2020年8月31日作出（2020）鄂0802刑初165號刑事判決。宣判后，原審被告人牛某3、邱某某5、李某6、殷某7、易某某10、季某某11不服判決，提起上訴。2020年10月21日本院作出（2020）鄂08刑終120號刑事裁定，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。經(jīng)重審，湖北省荊門市東寶區(qū)人民法院于2020年11月27日作出（2020）鄂0802刑初237號刑事判決。宣判后，原審被告人邱某某5、殷某7不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為原判事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定：2017年12月，被告人郭某1與被告人趙某2合謀，在荊門市城區(qū)成立一家網(wǎng)絡銷售“重慶時時彩”的賭博代理公司，郭某1出資人民幣5萬元（現(xiàn)金3至4萬元、提供8部手機），趙某2出資人民幣1.5萬元，用于購置辦公桌椅、電腦、手機、租房等開支。趙某2和郭某1冒用“王啟學”的身份證，在荊門市工商行政管理局注冊成立了荊門市恒金網(wǎng)絡科技有限公司，并租用荊門萬達A座2012室作為營業(yè)場所。12月26日，趙某2通過QQ搜索“萬達娛樂”網(wǎng)站（“萬達娛樂”是從事“百家樂、捕魚王、重慶時時彩”等賭博活動的網(wǎng)站），與被告人牛某3（萬達娛樂代理人）QQ聯(lián)系，趙某2以賬號genjudi668注冊為“萬達娛樂”網(wǎng)站牛某3（賬號wanda56842）的下級代理，“萬達娛樂”網(wǎng)站按照趙某2genjudi668賬戶資金總流水的12%至14%給其返利，趙某2利用郭某1提供的孔某銀行卡綁定在“萬達娛樂”網(wǎng)站其注冊的賬戶上，作為網(wǎng)站給郭某趙某返點獲利的賬戶。
2018年1月至7月23日，趙某2將銷售“重慶時時彩”分成四個小組，分別聘請被告人曾某4、邱某某5、李某6、殷某7為組長，被告人陳某某8、余某某9、季某某11、賈某12為業(yè)務員，被告人易某某10負責人事招聘、財務，每名組長帶一名業(yè)務員，趙某2給組長、業(yè)務員每人配備3至4部手機用于注冊多個微信號，每人建立一個微信群，由趙某2聯(lián)系微信廣告平臺推廣“萬達娛樂”網(wǎng)站二維碼，拉有意購買人員進入微信群，一名業(yè)務員扮演“群主、計劃師、玩家”等多個角色，以“群主”的名義教怎么操作購買“彩票”，以“計劃師”的名義推薦購買“彩票”的信息，以“玩家”的名義發(fā)虛假中獎信息，在微信群內引誘他人積極購買“彩票”，因其中獎比例遠高于正規(guī)“重慶時時彩”的中獎比例，以達到非法獲取高額利益的目的。期間，被告人郭某1、趙某2作為被告人牛某3的下線代理，在“萬達娛樂”網(wǎng)站共吸納參賭人員584人，賭資流水10410300.672元，抽頭漁利1250442.5665元。其中郭某1非法獲利640000元，趙某2非法獲利150000元，2018年1月至6月30日曾某4非法獲利40904元，2018年1月至6月30日邱某某5非法獲利39985元，2018年1月至6月30日李某6非法獲利38381元，2018年1月至6月30日殷某7非法獲利32578元，2018年2月至6月30日陳某某8非法獲利53088元，2018年4月至6月30日余某某9非法獲利38150元，2018年1月至6月30日易某某10非法獲利18998元，2018年3月至6月30日季某某11非法獲利16615元，2018年3月至6月30日賈某12非法獲利9642元。另2018年7月16日至8月23日牛某3非法獲利75739元。
案發(fā)后，郭某1退繳非法所得640000元、趙某2退繳非法所得150000元、牛某3退繳非法所得75739元、曾某4退繳非法所得51899元、邱某某5退繳非法所得39885元、李某6退繳非法所得38021元、殷某7退繳非法所得37006元、陳某某8退繳非法所得51970元、余某某9退繳非法所得38104元、易某某10退繳非法所得18833元、季某某11退繳非法所得16595元、賈某12退繳非法所得9642元。
另查明，被告人牛某3又退繳非法所得人民幣42636元，共退繳非法所得人民幣118375元。案件審理期間，被告人李某6又退繳非法所得人民幣360元，共退繳非法所得人民幣38381元。被告人陳某某8又退繳非法所得人民幣1118元，共退繳非法所得人民幣53088元。被告人余某某9又退繳非法所得人民幣46元，共退繳非法所得人民幣38150元。被告人易某某10又退繳非法所得人民幣165元，共退繳非法所得人民幣18998元。被告人季某某11又退繳非法所得人民幣20元，共退繳非法所得人民幣16615元。
石首市社區(qū)矯正工作管理局對被告人曾某4的評估意見為建議適用非監(jiān)禁刑；宜良縣司法局對被告人邱某某5的評估意見為符合社區(qū)矯正條件，但再犯罪風險不可控；武漢市江岸區(qū)社區(qū)矯正工作管理局對被告人李某6的評估意見為符合社區(qū)矯正監(jiān)管條件；武漢市漢陽區(qū)社區(qū)矯正工作管理局對被告人殷某7的評估意見為適用社區(qū)矯正的社會危險性較大；2020年8月25日、2020年11月17日荊門市掇刀區(qū)社區(qū)矯正工作管理局相繼對被告人易某某10、余某某9出具了調查評估意見書及關于易某某10、余某某9開設賭場案調查評估意見的說明，該局可接收二人到社區(qū)矯正；漳河新區(qū)司法局對被告人季某某11的評估意見為同意適用非監(jiān)禁刑；沙洋縣司法局對被告人賈某12的評估意見為適用社區(qū)矯正風險較低。
被告人陳某某8在開庭審理時已懷孕。
上述事實有經(jīng)庭審舉證、質證、該院認證的下列證據(jù)證實：
1、案件揭發(fā)及辦理經(jīng)過、受案登記表、立案決定書、強制措施文書、抓獲經(jīng)過，證明案件辦理經(jīng)過及被告人的到案情況。
2、行政處罰決定書，證明被告人李某6、易某某10、陳某某8、余某某9、曾某4、季某某11、殷某7、賈某12、邱某某5于2018年7月23日至2018年8月5日，因本案被行政拘留。
3、扣押決定書、扣押清單、收據(jù)、扣押手機照片，證明公安機關扣押被告人郭某1、趙某2、牛某3、賈某12、余某某9、季某某11、陳某某8、李某6、殷某7、易某某10、曾某4的手機、轎車、身份證、銀行卡、手表、筆記本電腦、手機卡、物聯(lián)卡、工作手冊、電腦主機等物品；扣押被告人郭某1人民幣640000元、被告人趙某2人民幣150000元、被告人牛某3人民幣118375元、被告人曾某4人民幣51899元、被告人邱某某5人民幣39885元、被告人李某6人民幣38021元、被告人殷某7人民幣37006元、被告人陳某某8人民幣51970元、被告人余某某9人民幣38104元、被告人易某某10人民幣18833元、被告人季某某11人民幣16595元、被告人賈某12人民幣9642元。
4、發(fā)還清單，證明公安機關已發(fā)還被告人李某6、趙某2、郭某1、牛某3、季某某11、賈某12的手機、鑰匙、銀行卡、筆記本電腦、身份證、手表、轎車等物品。
5、調取證據(jù)通知書、調取證據(jù)清單、企業(yè)基本信息、企業(yè)名稱預先核準通知書、公司登記（備案）申請書、指定代表或者共同委托代理人授權委托書、營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)指派委托書、荊門市恒金網(wǎng)絡科技有限公司章程、股東決定、法定代表人信息、董事、監(jiān)事、經(jīng)理信息、租賃合同、關于同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性住房的證明、不動產(chǎn)權證、住所（經(jīng)營場所）登記表、自然人股東登記表、聯(lián)絡員信息、財務負責人信息、房屋租賃合同、收條、代理合同附件、公司內部照片、營業(yè)執(zhí)照照片、公司印章照片，證明以王啟學的名義注冊成立的荊門市恒金網(wǎng)絡科技有限公司的相關情況。
6、證人何某、孔某、被告人郭某1、趙某2的銀行流水記錄，證明他們之間的資金來往情況。
7、關于2018年郭某1等人涉嫌開設賭場案（萬達賭博平臺相關賬戶的情況說明）、關于2018年郭某1等人涉嫌開設賭場案趙某2平臺賬戶操作情況說明、關于2018年郭某1等人涉嫌開設賭場案牛某3平臺賬戶操作情況說明、荊門市公安局漳河新區(qū)分局雙喜派出所出具的情況說明，證明公安機關對被告人趙某2、牛某3萬達賭博平臺賬戶密碼進行修改、提現(xiàn)的情況。
8、被告人趙某2、牛某3在“萬達商城”網(wǎng)站的賬戶截圖，證明“genjudi668”的賬號在“萬達商城”網(wǎng)站共獲得返點1250442.5665元，牛某3在“萬達商城”網(wǎng)站的賬號中顯示“genjudi668”的賬號團隊總人數(shù)有584人。
9、身份信息，證明十二名被告人的身份情況。
10、調取證據(jù)清單、關于湖北省荊門市公安局漳河新區(qū)分局了解“重慶時時彩”相關情況的回復、荊門市公安局漳河新區(qū)分局雙喜派出所出具的情況說明，證明萬達商城網(wǎng)站銷售的“重慶時時彩”與重慶市福利彩票發(fā)行中心無關，萬達商城內“重慶時時彩”為非法網(wǎng)站。
11、荊門市公安局漳河新區(qū)分局雙喜派出所出具的關于“重慶時時彩”資金去向的情況說明、情況說明，證明資金去向無法查詢、未取得后臺數(shù)據(jù)。
12、殷某7、李某6、曾某4等九人2018年1月至6月為“萬達商城”拉賭資流水情況、2018年1月至6月工資表、2018年1月至6月工資、獎金、提成總和明細，證明郭某1非法獲利人民幣640000元、趙某2非法獲利人民幣150000元、2018年7月16日至8月23日牛某3非法獲利人民幣75739元、2018年1月至6月30日曾某4非法獲利人民幣40904元，2018年1月至6月30日邱某某5非法獲利人民幣39985元，2018年1月至6月30日李某6非法獲利人民幣38381元，2018年1月至6月30日殷某7非法獲利人民幣32578元，2018年2月至6月30日陳某某8非法獲利人民幣53088元，2018年4月至6月30日余某某9非法獲利人民幣38150元，2018年1月至6月30日易某某10非法獲利人民幣18998元，2018年3月至6月30日季某某11非法獲利人民幣16615元，2018年3月至6月30日賈某12非法獲利人民幣9642元。
13、被告人李某6、曾某4手機內容提取截圖，證明被告人李某6、曾某4在群里指導他人購買“重慶時時彩”，且有人在群里明確表示“本群是賭博群”。
14、調取證據(jù)通知書、調取證據(jù)清單、湖北省鐘祥市人民法院（2019）鄂0881刑初217號刑事判決書，證明被告人郭某1因犯非法銷售竊聽專用器材罪于2019年9月19日被鐘祥市人民法院判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣5000元。
15、認罪認罰具結書，證明被告人簽署認罪認罰具結書的相關情況。
16、證人陳某1的證言，證明其曾在恒金電子商務有限公司工作，公司老板叫“圈圈”，是位女性。其平時在萬達商城的網(wǎng)絡平臺銷售“重慶時時彩”彩票，主要工作是在老板趙某2提供的微信群里面不定時發(fā)布萬達平臺的注冊鏈接，有人注冊后引導他們充值，并在群里發(fā)布時時彩中獎結果引導群里人跟隨其推薦的號購買時時彩，群里還有其他人講解具體的玩法，讓群里的賭徒積極參加。萬達商城的“重慶時時彩”賠率是1：2.5，比真正的時時彩賠率要高。
17、證人王某的證言，證明其于2018年7月10日到恒金電子商務有限公司擔任業(yè)務員，平時主要工作就是在公司提供的一個微信群里面，由公司其他的工作人員邀請網(wǎng)友入群后，給剛進群的網(wǎng)友介紹“重慶時時彩”“后三組六”的玩法。
18、證人吳某的證言，證明其于2018年4月進入恒金網(wǎng)絡科技公司工作，負責前臺接待等工作，公司具體業(yè)務并不清楚，只聽說是推廣彩票平臺，被告人余某某9、季某某11、陳某某8、賈某12、易某某10均在公司工作。
19、證人何某的證言，證明其與被告人郭某1是朋友，2018年4月底，其將一張卡號為62×××68的建設銀行卡借給被告人郭某1使用，此后其一直未使用過該銀行卡。
20、證人孔某的證言，證明其與被告人郭某1是親戚，2017年12月底，其將一張卡號為62×××84的建設銀行卡借給被告人郭某1使用。
21、證人官曉龍的證言，證明其于2018年3月去萬達恒金電子商務有限公司上過班，老板微信名叫“圈圈”。管理層的人員負責用手機建群及建微信號，再交給工作人員，將所有工作人員的微信小號加入每個群內，再拉客戶入群，然后工作人員用群主微信號教所有進群的客戶如何玩“重慶時時彩”并用微信群內的小號吹噓虛假的中獎信息，還有工作人員冒充資深玩家，教大家如何投注，唆使玩家下重注。其在該公司上班的工資為2000元底薪加百分之一的提成，提成為玩家每天輸贏流水的百分之一，每個工作人員發(fā)給玩家的鏈接不一樣，以區(qū)分工作人員手里的玩家便于后臺計算流水?！爸貞c時時彩”的中獎比率為1：1.7。
22、證人袁某的證言，證明2018年4月27日，其朋友為其推薦了一個賭博網(wǎng)站，并介紹群主“謝薇”，其下載“萬達裝潢”的APP后，“謝薇”向其推薦計劃師“鐘姐”，“鐘姐”向其推薦“重慶時時彩”的“后三組六復式”玩法，并教其如何選擇號碼投注。它與正規(guī)的“重慶時時彩”開獎結果、時間是一樣的，但賠率不一樣，正規(guī)的賠率是1：1.4左右，這個賭博網(wǎng)站的賠率大概是1：2.5。其用自己的建設銀行卡向商銀信支付服務有限公司賬戶充值人民幣200元，后來把余額中的100元又提現(xiàn)至自己的銀行卡。
23、證人胡某的證言，證明2018年6月15日至7月19日，其微信被拉進了一個微信群，有人在群里發(fā)一些彩票中獎的信息和網(wǎng)站的鏈接，中獎賠率1：1.7，并給其一個銀行卡號，如果玩就給該銀行卡轉賬，之后將轉賬截圖發(fā)給管理員，管理員就會給其賬戶充值。賭博游戲是“重慶時時彩”，其在該賭博網(wǎng)站內充值7次，共充值了2100元。
證人胡某的人口詳細信息、證人胡某提供的微信名片截圖、微信轉賬記錄截圖印證了上述事實。
24、證人陳某2的證言，證明其和被告人郭某1是夫妻，其未曾將自己的銀行卡借給被告人郭某1使用，但是借過錢給被告人郭某1，后被告人郭某1陸續(xù)轉款19萬元至其賬戶。
調取證據(jù)通知書、陳某2的銀行卡流水印證了上述事實。
25、搜查證、搜查筆錄，證明公安機關于2018年7月23日對萬達寫字樓A座820室、622室進行搜查的情況，及2018年8月13日對河南省安陽市林州市桂花居小區(qū)8棟1301室進行搜查的情況。
26、電子數(shù)據(jù)提取筆錄、光盤，證明公安機關對被告人李某6、曾某4、牛某3、郭某1、殷某7、易某某10的手機、電腦內容進行提取。
27、江油市人民醫(yī)院證明單、超聲檢查報告單，證明被告人陳某某8處于妊娠狀態(tài)。
28、調查評估意見書、調查評估意見的說明，證明石首市社區(qū)矯正工作管理局對被告人曾某4的評估意見為建議適用非監(jiān)禁刑；宜良縣司法局對被告人邱某某5的評估意見為符合社區(qū)矯正條件，但再犯罪風險不可控；武漢市江岸區(qū)社區(qū)矯正工作管理局對被告人李某6的評估意見為符合社區(qū)矯正監(jiān)管條件；武漢市漢陽區(qū)社區(qū)矯正工作管理局對被告人殷某7的評估意見為適用社區(qū)矯正的社會危險性較大；2020年8月25日、2020年11月17日荊門市掇刀區(qū)社區(qū)矯正工作管理局相繼對被告人易某某10、余某某9出具了調查評估意見書及關于易某某10、余某某9開設賭場案調查評估意見的說明，該局可接收二人到社區(qū)矯正；漳河新區(qū)司法局對被告人季某某11的評估意見為同意適用非監(jiān)禁刑；沙洋縣司法局對被告人賈某12的評估意見為適用社區(qū)矯正風險較低。
29、被告人郭某1、趙某2、牛某3、曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12的供述與辯解，與查明事實一致。
原審法院認為，被告人郭某1、趙某2、牛某3、曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，參與網(wǎng)站利潤分成，情節(jié)嚴重，其行為均已構成開設賭場罪，公訴機關指控的罪名成立。關于被告人郭某1的辯護人提出被告人郭某1系從犯的辯護意見，經(jīng)查，被告人郭某1伙同被告人趙某2通過成立荊門市恒金網(wǎng)絡科技有限公司，引誘他人參與賭博，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，系開設賭場犯罪的組織者、管理者，在共同犯罪中作用較大，應認定為主犯，對該辯護意見不予采納。關于被告人牛某3及其辯護人提出被告人牛某3不應認定為主犯的辯解、辯護意見，經(jīng)查，在案證據(jù)材料證實被告人牛某3明知“萬達娛樂”系賭博網(wǎng)站，仍為該網(wǎng)站擔任代理并為郭某1、趙某2等人提供下線賬戶，參與網(wǎng)站利潤分成，情節(jié)嚴重，其犯罪行為在共同犯罪中作用較大，應認定為主犯，對該辯解、辯護意見不予采納。庭審中，邱某某5的辯護人提交了邱某某5所在村委會及村民的懇請書，殷某7的辯護人提交了殷某7的相關房產(chǎn)、無犯罪記錄等材料，擬證明被告人邱某某5、殷某7符合適用非監(jiān)禁刑的條件，但根據(jù)社區(qū)矯正機關出具的調查評估意見，被告人邱某某5再犯罪風險不可控，被告人殷某7適用社區(qū)矯正的社會危險性較大，社區(qū)矯正機關出具的調查評估意見具有真實性、客觀性，本院予以采納，對被告人邱某某5及其辯護人，被告人殷某7及其辯護人提出的適用緩刑的辯解及辯護意見不予采納。被告人郭某1、趙某2作為開設賭場犯罪的組織者、管理者，被告人牛某3為賭博網(wǎng)站招募下級代理接受投注，以上三名被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12等九人在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕處罰。被告人郭某1、趙某2、曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12歸案后如實供述自己的罪行，自愿認罪認罰，依法可從輕處罰。被告人牛某3、邱某某5、殷某7歸案后如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰。十二名被告人均積極退贓，可酌情從輕處罰。對辯護人提出的與此相關的辯護意見予以采納。結合社區(qū)矯正機構出具的調查評估意見，對被告人曾某4、李某6、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12宣告緩刑不會對所居住社區(qū)造成重大不良影響，可適用緩刑，被告人邱某某5、殷某7不符合緩刑適用條件，對被告人邱某某5、殷某7不適用緩刑；被告人陳某某8無違法犯罪前科，認罪悔罪，且已經(jīng)懷孕，符合法定的緩刑適用條件，應當宣告緩刑。公訴機關量刑建議適當，予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人郭某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣100000元。二、被告人趙某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年四個月，并處罰金人民幣80000元。三、被告人牛某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣80000元。四、被告人曾某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元。五、被告人邱某某5犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元。六、被告人李某6犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元。七、被告人殷某7犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣18000元。八、被告人陳某某8犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元。九、被告人余某某9犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣18000元。十、被告人易某某10犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑二年，并處罰金人民幣10000元。十一、被告人季某某11犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣8000元。十二、被告人賈某12犯開設賭場罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣6000元。十三、對扣押在案未隨案移送的手機、銀行卡、電腦等作案工具予以沒收，交由扣押機關處理；對被告人郭某1非法所得640000元、趙某2非法所得150000元、牛某3非法所得75739元、曾某4非法所得40904元、邱某某5非法所得39985元、李某6非法所得38381元、殷某7非法所得32578元、陳某某8非法所得53088元、余某某9非法所得38150元、易某某10非法所得18998元、季某某11非法所得16615元、賈某12非法所得9642元予以追繳，上繳國庫。
上訴人邱某某5及其辯護人提出：1、一審中，上訴人邱某某5居住地所在村民委員會和23位村民聯(lián)合出具的《懇請書》，檢察機關無異議，原審法院應當采信該證據(jù)。2、一審判決未體現(xiàn)罪刑相適應的原則。本案中，曾某4等九名被告人在犯罪中所起作用相當，均系從犯，同時邱某某5系初犯、偶犯，全部退贓，最先認罪認罰，其他被告人都被判處緩刑，邱某某5卻被判處實體刑。3、一審中，檢察機關不要求對邱某某5判處實體刑。綜上，請求二審法院貫徹以教育為主懲罰為輔的刑事政策，改判邱某某5緩刑。
上訴人殷某7及其辯護人提出：1、一審中，武漢市漢陽區(qū)社區(qū)矯正工作管理局出具的《調查評估意見書》中認定的殷某7的居住地存在錯誤，導致調查評估意見錯誤。殷某7的經(jīng)常居住地為武漢市漢陽區(qū)永豐街漢琴社區(qū)，已提供相應證據(jù)證明。2、一審中，檢察機關對殷某7適用緩刑無異議，認為法院可以進一步與社區(qū)矯正機關核實。殷某7歸案后認罪認罰，符合適用緩刑的法定條件，但本案中殷某7未得到平等對待，一審判決也未體現(xiàn)同案同判。綜上，請求二審法院改判殷某7緩刑。
二審查明的事實與原判相同。原審判決認定上訴人邱某某5、殷某7及原審被告人郭某1、趙某2、牛某3、曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12犯開設賭場罪的證據(jù)經(jīng)庭審質證、二審核實，其來源合法有效，所證內容客觀真實，本院予以采納。
二審補充查明：經(jīng)本院委托，上訴人邱某某5居住地社區(qū)矯正機構云南省宜良縣司法局出具的《調查評估意見書》的意見是：適宜社區(qū)矯正，同意接收。
經(jīng)本院委托，上訴人殷某7居住地社區(qū)矯正機構武漢市漢陽區(qū)社區(qū)矯正工作管理局出具的《調查評估意見書》的意見是：殷某7適用社區(qū)矯正的社會危險性較小，對所居住社區(qū)的影響較小。
認定上述事實，有控辯雙方無異議的云南省宜良縣司法局作出的昆宜社矯字（2021）第01001號《調查評估意見書》和武漢市漢陽區(qū)社區(qū)矯正工作管理局出具的（2021）陽矯調字16號《調查評估意見書》證明。
本院認為，上訴人邱某某5、殷某7及原審被告人郭某1、趙某2、牛某3、曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，參與網(wǎng)站利潤分成，情節(jié)嚴重，其行為均已構成開設賭場罪。原審被告人郭某1、趙某2作為開設賭場犯罪的組織者、管理者，原審被告人牛某3為賭博網(wǎng)站招募下級代理接受投注，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上訴人邱某某5、殷某7、原審被告人曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12等九人在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕或者減輕處罰。原審被告人郭某1、趙某2、曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12歸案后如實供述自己的罪行，自愿認罪認罰，依法可從輕處罰。原審被告人牛某3、上訴人邱某某5、殷某7歸案后如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰。十二名原審被告人均積極退贓，可酌情從輕處罰。結合一審中社區(qū)矯正機構出具的調查評估意見，對原審被告人曾某4、李某6、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12宣告緩刑不會對所居住社區(qū)造成重大不良影響，可適用緩刑。原審被告人陳某某8無違法犯罪前科，認罪悔罪，且已經(jīng)懷孕，符合法定的緩刑適用條件，應當宣告緩刑。
關于上訴人邱某某5、殷某7及其辯護人提出，請求改判二上訴人緩刑。經(jīng)查：1、本案第一次一審時，邱某某5居住地社區(qū)矯正機構云南省宜良縣司法局出具的調查評估意見存在矛盾，且本院發(fā)回重審后第二次一審時，邱某某5及其辯護人提交了邱某某5居住地村民委員會和23位村民聯(lián)合出具的《懇請書》，但一審法院未經(jīng)審查徑行采納云南省宜良縣司法局第一次一審時出具的調查評估意見不當。2、本案第一次一審時，殷某7居住地社區(qū)矯正機構武漢市漢陽區(qū)社區(qū)矯正工作管理局出具的調查評估意見中對殷某7的實際居住地認定錯誤。本院發(fā)回重審后第二次一審時，殷某7及其辯護人提交了相關證據(jù)證明了殷某7的實際居住地址，雖然一審法院正確認定了殷某7的實際居住地址，但仍徑行采納了武漢市漢陽區(qū)社區(qū)矯正工作管理局第一次一審時出具的調查評估意見不當。3、上訴人邱某某5、殷某7、原審被告人曾某4、李某6、陳某某8、余某某9、易某某10、季某某11、賈某12等九人在共同犯罪中所起作用和所處地位相當，均系從犯。4、第一次一審時，檢察機關建議對處于從犯地位的九名原審被告人均適用緩刑。5、本次二審中，邱某某5、殷某7所居住地社區(qū)矯正機構重新進行社區(qū)矯正調查評估后出具的意見均為符合社區(qū)矯正條件。綜上，一審法院對邱某某5、殷某7是否可以適用緩刑審查采信證據(jù)不當。上訴人邱某某5、殷某7在共同犯罪中系從犯，犯罪情節(jié)較輕，具有悔罪表現(xiàn)，二審中審前社會調查評估意見為符合社區(qū)矯正條件，依法可以適用緩刑。上訴人邱某某5、殷某7提出的上訴理由成立，予以采納。
綜上，一審判決認定事實清楚。除對上訴人邱某某5、殷某7適用法律量刑不當外，對其他原審被告人適用法律正確，量刑適當。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第十五條、第二百零一條，《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持湖北省荊門市東寶區(qū)人民法院（2020）鄂0802刑初237號刑事判決的第一、二、三、四、六、八、九、十、十一、十二、十三項及第五、七項中關于上訴人邱某某5、殷某7的定罪部分。
二、撤銷湖北省荊門市東寶區(qū)人民法院（2020）鄂0802刑初237號刑事判決的第五、七項中關于上訴人邱某某5、殷某7的量刑部分。
三、上訴人邱某某5犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元。
（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
四、上訴人殷某7犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，緩刑二年，并處罰金人民幣18000元。
（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 李元平
審判員 李東興
審判員 袁達成
二〇二一年一月二十九日
書記員 程 瑤
