案??由 開設(shè)賭場(chǎng)罪
案??號(hào) （2021）豫03刑終161號(hào)
河南省宜陽(yáng)縣人民法院審理河南省宜陽(yáng)縣人民檢察院指控被告人李某某1犯開設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2020年12月14日作出（2020）豫0327刑初321號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人李某某1不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)閱卷，訊問(wèn)上訴人，聽取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定：2020年2月7日至2020年2月24日期間，被告人李某某1在宜陽(yáng)縣錦屏鎮(zhèn)浴隆洗浴中心開設(shè)賭場(chǎng)，組織參賭人員李某1、李某4等人以“推餅子”的方式聚眾賭博。李某某1以每局莊家贏者抽頭100元，莊家輸者抽頭50元的方式從中獲利，李某某1從中抽頭漁利5萬(wàn)余元。2020年2月25日凌晨，宜陽(yáng)縣公安局民警查獲該賭場(chǎng)，當(dāng)場(chǎng)抓獲李某某1及李某1、孫某等參賭人員11人，收繳賭資5492元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，有以下證據(jù)：1.證人李某1、孫某、李某2、陳某、李某3、關(guān)某、李某4、李某5、李某6、崔某、李某7的證言；2.受案登記表、立案決定書；3.戶籍及前科證明；4.抓獲經(jīng)過(guò)；5.扣押物品決定書；6.李某1、孫某、關(guān)某微信交易明細(xì)；7.被告人李某某1的供述等。
原判根據(jù)以上事實(shí)和證據(jù)，認(rèn)定被告人李某某1犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣20000元；繼續(xù)追繳被告人李某某1違法所得50000元，追繳后依法沒(méi)收上繳國(guó)庫(kù)。
上訴人李某某1上訴稱：1.認(rèn)定抽頭漁利五萬(wàn)余元的證據(jù)不充分。2.認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重?zé)o法律依據(jù)。3.量刑過(guò)重，應(yīng)判處三年以下有期徒刑，并適用緩刑。
上訴人李某某1的辯護(hù)人辯稱：1.認(rèn)定非法獲利五萬(wàn)元事實(shí)不清，證據(jù)不足。2.本案可能存在漏犯。3.主觀惡性小，犯罪情節(jié)輕微，初犯、偶犯，自愿退繳罰金及贓款等，應(yīng)在三年以下量刑，并適用緩刑。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審一致，且經(jīng)一審開庭舉證、質(zhì)證，查明屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人李某某1及其辯護(hù)人提出認(rèn)定抽頭漁利五萬(wàn)元事實(shí)不清，證據(jù)不足的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，原審結(jié)合在案證據(jù)，在綜合審查的基礎(chǔ)上依法作出事實(shí)認(rèn)定，符合法律規(guī)定。關(guān)于上訴人李某某1及其辯護(hù)人提出適用緩刑的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，根據(jù)本案事實(shí)、性質(zhì)、社會(huì)危害性等，李某某1不符合緩刑適用條件。關(guān)于上訴人李某某1及其辯護(hù)人提出認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重?zé)o法律依據(jù)，本案可能存在漏犯的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，該上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）李某某1以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，其行為構(gòu)成賭博罪。關(guān)于本案的定性問(wèn)題，經(jīng)查，李某某1臨時(shí)占用宜陽(yáng)縣錦屏鎮(zhèn)浴隆洗浴中心場(chǎng)地，組織多人賭博，并從中抽頭漁利，從賭博場(chǎng)所、規(guī)模、參加人員、組織召集形式等情況綜合判斷，該行為應(yīng)認(rèn)定為賭博罪，原審定性不當(dāng)，本院予以糾正。上訴人李某某1到案后，如實(shí)供述自己的罪行，可從輕處罰。結(jié)合本案犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依法定罪量刑。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第一款、第六十一條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持河南省宜陽(yáng)縣人民法院（2020）豫0327刑初321號(hào)刑事判決第二項(xiàng)。
二、撤銷河南省宜陽(yáng)縣人民法院（2020）豫0327刑初321號(hào)刑事判決第一項(xiàng)。
三、上訴人李某某1犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金20000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月11日起至2022年12月10日止。）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 李 強(qiáng)
審判員 郭 涵
審判員 董智偉
二〇二一年二月二十四日
書記員 何佳婧
