案??號(hào) （2021）冀09刑終32號(hào)
河北省獻(xiàn)縣人民法院審理河北省獻(xiàn)縣人民檢察院指控原審被告人曹某某1、李某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2020年11
月18日作出（2020）冀0929刑初162號(hào)刑事判決。宣判后，在法定期限內(nèi)，原審被告人曹某某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。河北省滄州市人民檢察院檢察員張鳳祥出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）曹某某1及其辯護(hù)人王磊到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2016年12月份前后，被告人曹某某1、李某某2和孟慶增（孟慶增曾用名孟海申，已判刑）合伙在獻(xiàn)縣南河頭鄉(xiāng)東方屯村先后租賃蔣晨生和趙玉振的房屋開(kāi)設(shè)了一家具有賭博性質(zhì)的游戲廳，設(shè)置了“打魚(yú)機(jī)”和“北京賽車(chē)”，并先后雇傭王雙龍、李玉生（已判刑）、李某等人在游戲廳守店，負(fù)責(zé)為參賭人員在“打魚(yú)機(jī)”上分和在“北京賽車(chē)”押注等，自2017年2月份至2018年1月份，李玉生主要負(fù)責(zé)游戲廳的日常經(jīng)營(yíng)管理和宣傳，截至案發(fā)，該游戲廳盈利數(shù)額達(dá)120941元。曹某某1分得22000元，李某某2分得15000元。2019年7月22日，李某某2到獻(xiàn)縣公安局樂(lè)壽刑警隊(duì)投案；2019年8月1日，曹某某1到獻(xiàn)縣公安局樂(lè)壽刑警隊(duì)投案。
上述事實(shí)有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的被告人曹某某1、李某某2供述和辯解、同案犯孟慶增、李玉生的供述和辯解、證人李某、郭某1、白某等人證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄、記賬本等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
原審法院認(rèn)為，被告人曹某某1、李某某2伙同他人設(shè)置賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，非法獲利120941元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯刑法，構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)予處罰。獻(xiàn)縣人民檢察院的指控事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立。被告人曹某某1雖主動(dòng)到案，但未如實(shí)供述自己參與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)并獲利的事實(shí)，不應(yīng)認(rèn)定自首亦不從輕處罰；其未參與該賭場(chǎng)實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理，作用相對(duì)較小，酌情從輕處罰。曹某某1及其辯護(hù)人關(guān)于曹某某1未參與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的意見(jiàn)，經(jīng)查曹某某1參與開(kāi)設(shè)游戲廳并從中獲利的事實(shí)，有被告人李某某2、同案犯孟慶增及李玉生的供述、證人郭某1、郭某2、趙某、白
建彬證言、記賬本等證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定。曹某某1及其辯護(hù)人的意見(jiàn)與事實(shí)不符，不予采納。被告人李某某2有犯罪前科，依法從重處罰；其主動(dòng)到案后如實(shí)供述自己伙同他人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪事實(shí)，是自首，且在審查起訴階段自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法從寬處罰；其未參與該賭場(chǎng)實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理，作用相對(duì)較小，酌情從輕處罰。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)量刑時(shí)已考慮。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)，本院予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第六十四條、第六十七條、第五十二條、第五十三條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百三十九條之規(guī)定，判決如下：一、被告人曹某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑四年零四個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；被告人李某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年零三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)八千元；二、被告人曹某某1違法所得22,000元、李某某2違法所得15,000元，依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。上述罰金及追繳內(nèi)容限判決書(shū)生效后十日內(nèi)繳納。
上訴人曹某某1上訴后二審?fù)彆r(shí)表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，請(qǐng)求對(duì)其從寬處罰。
曹某某1的辯護(hù)人主要提出，曹某某1系自動(dòng)投案、系從犯，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。
二審查明的事實(shí)與原判認(rèn)定事實(shí)一致。認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)有經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的證據(jù)予以證實(shí)。本院予以確認(rèn)。
另查明，二審審理期間，上訴人曹某某1表示認(rèn)罪認(rèn)罰，請(qǐng)求從寬處理。
上述事實(shí)，有庭審筆錄以及罰金繳納票據(jù)予以證實(shí)。以上證據(jù)來(lái)源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于曹某某1及其辯護(hù)人所提意見(jiàn)，經(jīng)查，曹某某1系開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的主要參與者，雖然未直接、實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理，所起作用并非輔助、次要，不能認(rèn)定為從犯。鑒于其自動(dòng)到案，二審期間自愿認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)，可從輕處罰。
本院認(rèn)為，原審被告人曹某某1、李某某2伙同他人設(shè)置賭
博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，非法獲利120,941元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)予處罰。曹某某1未參與該賭場(chǎng)實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理，作用相對(duì)較小，酌情從輕處罰，二審期間認(rèn)罪認(rèn)罰，依法從寬處罰。李某某2有犯罪前科，依法從重處罰；其主動(dòng)到案后如實(shí)供述自己伙同他人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪事實(shí)，是自首，且在審查起訴階段自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法從寬處罰；其未參與該賭場(chǎng)實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理，作用相對(duì)較小，酌情從輕處罰。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，定罪準(zhǔn)確。審判程序合法。因二審出現(xiàn)新的量刑事實(shí)，故予以改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條、第六十四條、第六十七條、第五十二條、第五十三條；《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)、第二百四十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持河北省獻(xiàn)縣人民法院（2020）冀0929刑初162號(hào)刑事判決中的第（二）項(xiàng)，即：被告人曹某某1違法所得22,000元、李某某2違法所得15,000元，依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)；
二、撤銷(xiāo)河北省獻(xiàn)縣人民法院（2020）冀0929刑初162號(hào)刑事判決中的第（一）項(xiàng)，即：被告人曹某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑四年零四個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；被告人李某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年零三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)八千元；
三、上訴人（原審被告人）曹某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年8月1日起至2023年1月31日止。罰金已繳納）；
四、原審被告人李某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三
年零三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年7月22日起至2022年10月21日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)向一審法院繳納）。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 王春利
審 判 員 張 蕾
審 判 員 趙冬天
二〇二一年二月二十五日
法官助理 李娜娜
書(shū) 記 員 丁 月
