案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2021）吉04刑終24號
遼源市龍山區(qū)人民法院審理的遼源市龍山區(qū)人民檢察院指控吳某某1、徐某某2開設(shè)賭場一案，于2020年12月31日作出（2020）吉0402刑初324號刑事判決。宣判后，遼源市龍山區(qū)人民檢察院于2021年1月24日以龍檢一部訴刑抗[2021]1號刑事抗訴書向本院提出抗訴。遼源市人民檢察院于2020年4月1日以吉遼檢一部刑支抗[2021]1號支持刑事抗訴意見書，支持遼源市龍山區(qū)人民檢察院的抗訴意見。本院受理后依法組成合議庭于2021年4月14日公開開庭審理。遼源市人民檢察院指派檢察員王少瑋、王詩瑤出庭履行職務(wù)，原審被告人吳某某1、徐某某2到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：被告人吳某某1、徐某某2（夫妻關(guān)系）于2018年下半年至2020年3月期間，在本市壽山鎮(zhèn)黑牛村家中，通過微信組織他人利用手機(jī)軟件“心悅麻將”進(jìn)行賭博活動并從中收取臺費(fèi)，吳某某1負(fù)責(zé)下載賭博軟件、購買軟件上的房卡、組織參賭人員等，徐某某2負(fù)責(zé)向參賭人員收款和付款，非法獲利約25.6萬元。
另查明，公安機(jī)關(guān)扣押被告人吳某某1、徐某某2涉案資金50000元。
上述事實(shí)，有常住人口信息表、抓獲經(jīng)過、公民未發(fā)現(xiàn)違法犯罪記錄證明、搜查筆錄、扣押清單、手機(jī)及銀行卡照片、接受證據(jù)材料清單、吉林省心悅網(wǎng)絡(luò)科技有限公司出具的用戶名為侯心琪的信息表及證明、公安機(jī)關(guān)相應(yīng)的關(guān)鍵性分析單、關(guān)于吳某某1微信支付交易明細(xì)證明的來源及相關(guān)說明和電子證據(jù)內(nèi)容說明、吳某某1微信支付交易明細(xì)證明、證人張某、劉某、姜某、白某、趙某證言、被告人吳某某1、徐某某2供述、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料證實(shí)。
原審法院認(rèn)為，被告人吳某某1、徐某某2通過網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場抽頭漁利，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。吳某某1、徐某某2簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書后，當(dāng)庭承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，可以從輕處罰。徐某某2犯罪情節(jié)較輕，能夠積極繳納罰金，具有悔罪表現(xiàn)，符合緩刑條件，可以適用緩刑。違法所得的財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第七十二條、第七十三條第三款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，判決：一、被告人吳某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年九個月，并處罰金人民幣拾萬元。二、被告人徐某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣拾萬元。三、扣押未隨案移送的被告人吳某某1、徐某某2違法所得人民幣五萬元，由扣押機(jī)關(guān)依法追繳，上繳國庫。四、繼續(xù)追繳被告人吳某某1、徐某某2違法所得人民幣二十萬零陸仟元，上繳國庫。
遼源市人民檢察院二審認(rèn)為：1、徐某某2是原審中已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰，并簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，人民法院一般應(yīng)采納人民檢察院的量刑建議；2、吳某某1、徐某某2開設(shè)賭場非法獲利25.6萬元，僅依法追繳5萬元，屬于部分返贓，沒有完全消除社會危害，對徐某某2適用緩刑偏輕；3、根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，吳某某1與徐某某2在共同犯罪中無明顯主從區(qū)分，故應(yīng)當(dāng)同案同判。
吳某某1認(rèn)為：1、原判認(rèn)定其獲利數(shù)額不準(zhǔn)確；2、其系主犯，徐某某2系從犯，應(yīng)對徐某某2從輕或減輕處罰。
徐某某2認(rèn)為:1、其參與犯罪程度相對較小，自己不知從事了違法犯罪活動，且家中有患病母親需要扶養(yǎng)，請求二審判處其緩刑。
經(jīng)二審查明的事實(shí)和證據(jù)與一審一致，原判所列證據(jù)合法有效，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，原審被告人吳某某1、徐某某2通過網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場時間較長，抽頭漁利遠(yuǎn)超過三萬元，屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。遼源市人民檢察在二審中的相關(guān)意見應(yīng)予采納。關(guān)于吳某某1提出的獲利數(shù)額問題有相應(yīng)的書證材料結(jié)合其供述獲利方式相互印證，其本人在原審時也供認(rèn)不諱，故對其提出獲利數(shù)額不準(zhǔn)確的意見不予采納。關(guān)于吳某某1提出徐某某2系從犯的意見和徐某某2提出其參與程度相對較小的意見，經(jīng)查，徐某某2與吳某某1僅是分工不同而已，不能認(rèn)定徐某某2系從犯，不能認(rèn)定徐某某2參與犯罪程度相對較小，故對吳某某1、徐某某2的相關(guān)意見不予采納。關(guān)于徐某某2提出有母親需要扶養(yǎng)的理由不系對其從輕處罰的法定理由，故不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持遼源市龍山區(qū)人民法院（2020）吉0402刑初324號刑事判決第一項(xiàng)，即被告人吳某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年九個月，并處罰金人民幣十萬元。
二、維持遼源市龍山區(qū)人民法院（2020）吉0402刑初324號刑事判決第三項(xiàng)，即扣押未隨案移送的被告人吳某某1、徐某某2違法所得人民幣五萬元，由扣押機(jī)關(guān)依法追繳，上繳國庫。
三、維持遼源市龍山區(qū)人民法院（2020）吉0402刑初324號刑事判決第四項(xiàng)、即繼續(xù)追繳被告人吳某某1、徐某某2違法所得人民幣二十萬六千元，上繳國庫。
四、撤銷遼源市龍山區(qū)人民法院（2020）吉0402刑初324號刑事判決第二項(xiàng)，即被告人徐某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元。
五、原審被告人徐某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年4月21日起至2024年4月20日止。罰金限判決生效后三個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 姜自祥
審判員 曲吉忠
審判員 孫繼炎
二○二一年四月十六日
書記員 邵泓語
