（2020）鄂11刑終62號
湖北省蘄春縣人民法院審理湖北省蘄春縣人民檢察院指控原審被告人劉某1犯徇私枉法罪、受賄罪一案，于2019年12月29日作出（2019）鄂1126刑初407號刑事判決，原審被告人劉某1不服，提出上訴。本院立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。湖北省黃岡市人民檢察院指派檢察員汪法出庭支持公訴，原審被告人劉某1及其辯護(hù)人黃福軍到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，一、徇私枉法罪
2017年11月，被告人劉某1任黃岡市公安局經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)分局新港路派出所負(fù)責(zé)人，黃岡市公安局刑偵支隊(duì)將黃岡市國宇醫(yī)藥有限公司法人張某2等人涉嫌賭博的案件線索移交新港路派出所辦理，劉某1遂安排派出所民警對該案進(jìn)行查辦。經(jīng)查發(fā)現(xiàn)，2016年3月至2017年5月，張某2在黃岡市國宇醫(yī)藥有限公司辦公樓四樓提供賭博場所和麻將機(jī)，供多人打麻將賭博，張某2安排其外甥童敏進(jìn)提供服務(wù)，抽頭獲利共7萬余元。同年11月底，在劉某1上級童某2（另案處理）的授意下，劉某1希望將來在職務(wù)調(diào)整得到童某2“關(guān)照”的思想狀態(tài)下，劉某1僅將童敏進(jìn)進(jìn)行刑事追究。黃岡市黃州區(qū)人民檢察院對童敏進(jìn)作出不批準(zhǔn)逮捕決定書上明確說明“童敏進(jìn)是聽從張某2的安排為賭博搞后勤服務(wù)其行為屬從屬地位”的情況下，劉某1在局務(wù)會(huì)上仍未提出追究張某2刑事責(zé)任的意見，在該案立案報(bào)告、偵查終結(jié)報(bào)告等法律文書上，隱瞞張某2的犯罪事實(shí)，而將張某2及其他參賭人員作治安處罰。后在黃岡市的介入下，公安機(jī)關(guān)將張某2立案偵查，黃岡市黃州區(qū)人民檢察院將張某2開設(shè)賭場案提起公訴，黃州區(qū)人民法院對張某2作出有罪判決。
上述事實(shí)，被告人劉某1在開庭審理過程中均無異議。并有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，予以認(rèn)定的下列證據(jù)證實(shí)：1、戶籍信息、到案經(jīng)過、黃岡市公安局于2017年11月14日向開發(fā)區(qū)分局移交國宇醫(yī)藥公司賭博案線索、2017年11月29日至11月22日黃岡市公安局經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)分局會(huì)議記錄、集體議案記錄、行政處罰決定書、起訴意見書、黃岡市黃州區(qū)人民檢察院起訴書等書證；證人吳某、張某1、邱某、李某1、趙某、童某1、涂某、馬某、張某2、何某、龍某、張某3、陳某、童某2等人的證言；被告人劉某1的供述與辯解等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
二、受賄罪
1、2014年，被告人劉某1在辦理李某2報(bào)稱被詐騙一案中與李某2（系刑滿釋放人員）認(rèn)識(shí)，李某2長期在黃岡市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)一帶從事高利放貸活動(dòng)。2016年3月，劉某1主動(dòng)找李某2提出交給其30萬元資金放貸，要求李某2支付月息2%以上的利息。李某2在當(dāng)時(shí)不需要資金放貸的情況下，同意劉某1的要求并承諾支付月利率4%。2016年3月16日，劉某1將從招商銀行黃岡分行貸款出的資金30萬元轉(zhuǎn)賬給李某2，2017年2月李某2因無法承受支付給劉某1的高額利息而將30萬元退還劉某1，期間李某2每月支付劉某1利息12000元，共計(jì)132000元。
上述事實(shí)被告人劉某1在開庭審理過程中均無異議。并有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，予以認(rèn)定的下列證據(jù)證實(shí)：劉某1尾號為4791的招商銀行賬戶、尾號為2052的建設(shè)銀行賬戶交易流水各一份，李某2尾號為1916的建設(shè)銀行賬戶交易流水一份；證人李某2的證言；被告人劉某1的供述與辯解等證據(jù)予以證實(shí)，足以認(rèn)定。
2、2017年4月30日，被告人劉某1任黃岡市公安局經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)分局新港路派出所負(fù)責(zé)人期間，該所辦理余某因?qū)ぷ套淌潞妥璧K執(zhí)行公務(wù)被拘留十日，余某朋友奚某找劉某1幫忙，希望將余某提前解除拘留，并送劉某1現(xiàn)金30000元，劉某1收下后聯(lián)系黃岡市拘留所獄醫(yī)魏某幫忙辦理余某因病解除拘留手續(xù)，2017年5月3日下午，劉某1安排新港路派出所民警童某1和吳衛(wèi)國協(xié)助黃岡市拘留所出所檢查。后經(jīng)黃岡市中心醫(yī)院檢查，余某右眼角膜潰瘍（實(shí)為余某阻礙派出所干警執(zhí)行公務(wù)時(shí)被噴辣椒水所致）。檢查結(jié)束后，魏某辦理了解除拘留相關(guān)文書，當(dāng)日將余某釋放。
上述事實(shí)被告人劉某1在開庭審理過程中均無異議。并有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，予以認(rèn)定的下列證據(jù)證實(shí)：奚某尾號為2908的工行賬戶資金流水一份、黃岡市公安局經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)分局行政處罰決定書一份、黃岡市拘留所出具的行政拘留執(zhí)行回執(zhí)一份、黃岡市拘留所出具停止執(zhí)行拘留通知書一份、黃岡市中心醫(yī)院疾病證明、入院卡等書證；證人奚某、余某、魏某等人證言；被告人劉某1的供述與辯解等證據(jù)予以證實(shí)，足以認(rèn)定。
另查明，被告人劉某1于2019年5月7日因涉嫌徇私枉法罪被監(jiān)察機(jī)關(guān)作出留置決定，主動(dòng)交代了監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握其受賄的犯罪事實(shí)。案發(fā)后能積極退贓。
原判認(rèn)為，被告人劉某1身為公安機(jī)關(guān)工作人員，為獲得上級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)照，在明知涉嫌刑事犯罪的情況下，故意包庇他人不受追訴，其行為構(gòu)成徇私枉法罪；以高利放貸為由，主動(dòng)收受被管理對象現(xiàn)金132000元，接受請托收受他人現(xiàn)金30000元，其行為構(gòu)成受賄罪。劉某1在徇私枉法中雖受上級指使，但其系具體落實(shí)“領(lǐng)導(dǎo)”意志的行為實(shí)施者，在共同犯罪中作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯，辯護(hù)人認(rèn)為劉某1屬從犯的意見與事實(shí)和法律規(guī)定不符，應(yīng)不予采納。劉某1到案后主動(dòng)交代了監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握其受賄的犯罪事實(shí)，其受賄罪可認(rèn)定為自首，依法可以從輕處罰。劉某1積極退贓，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百九十九條第一款、第三百八十五條、第二十五條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第六十九條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十九條的規(guī)定，判決：一、被告人劉某1犯徇私枉法罪，判處有期徒刑六個(gè)月；犯受賄罪，判處有期徒刑一年一個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑一年五個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。二、對被告人劉某1退贓的違法所得依法予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)依法上繳國庫。
上訴人（原審被告人）劉某1上訴提出，在徇私枉法罪中起次要作用是從犯，且具有自首情節(jié)，請求依法從輕或減輕處罰。其辯護(hù)人提出了相同的辯護(hù)意見。
湖北省黃岡市人民檢察院出庭意見認(rèn)為：原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。二審期間劉某1自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，建議在不改變具體罪名刑期基礎(chǔ)上改判合并執(zhí)行有期徒刑一年四個(gè)月。
經(jīng)審理查明，二審查明的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。有證人證言、到案經(jīng)過、戶籍證明等證據(jù)證實(shí)，原審被告人亦當(dāng)庭表示認(rèn)罪認(rèn)罰，足以認(rèn)定。
二審審理期間，上訴人劉某1提出愿意認(rèn)罪認(rèn)罰，認(rèn)可黃岡市人民檢察院提出的量刑建議，即對劉某1數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑一年四個(gè)月。經(jīng)審查，上訴人劉某1自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，承認(rèn)一審指控的犯罪事實(shí)，理解認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和可能導(dǎo)致的法律后果，人民檢察院已履行告知義務(wù)，辯護(hù)人已與人民檢察院溝通，提供了有效辯護(hù)并在場見證了劉某1認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的簽署，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書內(nèi)容真實(shí)、合法。
本院認(rèn)為，一審判決對上訴人（原審被告人）劉某1犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)的認(rèn)定符合本案事實(shí)和法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)。劉某1的上訴理由與本案已查明事實(shí)不符，本院不予采納。二審中劉某1認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處罰，本院適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序確定的量刑，在一審適用法律基礎(chǔ)上另依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條、第二百三十六條第一款第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持湖北省蘄春縣人民法院（2019）鄂1126刑初407號刑事判決第二項(xiàng)，即對被告人劉某1退贓的違法所得依法予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)依法上繳國庫；
二、撤銷湖北省蘄春縣人民法院（2019）鄂1126刑初407號刑事判決第一項(xiàng)；
三、上訴人（原審被告人）劉某1犯徇私枉法罪，判處有期徒刑六個(gè)月；犯受賄罪，判處有期徒刑一年一個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2020年9月6日止。）
本判決為終審判決。
審判長 李鋼
審判員 張慶
審判員 童琨
二〇二〇年六月四日
