(2019)皖06刑再1號(hào)
原審查明：代某1因犯搶劫罪、盜竊罪，于2010年8月13日被淮北市烈山區(qū)人民法院判處有期徒刑十七年。2012年7月13日，代某1因患上消化道大出血、重癥失血性貧血病，被批準(zhǔn)暫予監(jiān)外執(zhí)行一年。2013年6月21日，宿州監(jiān)獄建議對(duì)代某1續(xù)保（保外就醫(yī)）至2014年7月15日，同年6月25日，安徽省監(jiān)獄管理局同意續(xù)保至2014年6月30日。2013年4月6日，代某1因瑣事將施青松毆打致傷。濉溪縣公安局新城派出所值班民警被告人趙某1負(fù)責(zé)處理該案。當(dāng)月10日，趙某1傳喚代某1至新城派出所并制作了詢問筆錄，代某1供述了其毆打他人及有犯罪前科的事實(shí)。當(dāng)日，趙某1在能查清代某1前科的情況下，卻以未查出為由讓代某1回去等候處理。后代某1得知施青松的傷情構(gòu)成輕傷，為逃避刑事責(zé)任追究，通過其朋友徐之華（已死亡）找被告人李某4、趙某5等人為其請(qǐng)托關(guān)系，并許諾事情辦好后給1萬元好處費(fèi)。李某4、趙某5和徐之華等人送時(shí)任濉溪縣公安局治安大隊(duì)二中隊(duì)中隊(duì)長(zhǎng)的被告人王某2中華（軟）香煙二條，請(qǐng)托王某2給予幫忙。王某2遂聯(lián)系趙某1了解案件情況，并要求趙某1對(duì)代某1予以照顧。在徐之華、李某4、趙某5、王某2等人的幫助下，當(dāng)月24日，徐之華以代某1的名義與施青松達(dá)成賠償諒解協(xié)議。為表示感謝，代某1給徐之華、李某4、趙某5等人好處費(fèi)1萬元，并在王某2、徐之華的陪同下送給趙某1二條中華香煙，王某2要求趙某1在該案中繼續(xù)照顧代某1，趙某1表示同意。同年4月26日，趙某1取回施青松傷情為輕傷的鑒定報(bào)告，并于同日呈請(qǐng)代某1故意傷害案立案，次日，經(jīng)濉溪縣公安局審核同意，代某1故意傷害案轉(zhuǎn)為刑事案件立案?jìng)刹椋?月17日，經(jīng)新城派出所所長(zhǎng)馬某3及縣局分管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，決定對(duì)代某1采取刑事拘留措施。此后，趙某1明知代某1的聯(lián)系方式、確切住址等信息，卻故意消極偵查，未對(duì)代某1采取任何措施，致使代某1實(shí)際脫離偵查機(jī)關(guān)的偵控，馬某3亦未按職責(zé)要求督促辦理。同年9月16日，代某1按照王某2的安排到新城派出所投案時(shí)得知要被刑事拘留，即電話聯(lián)系李某4、王某2等人，讓他們與趙某1溝通講情，后王某2等人先后電話聯(lián)系趙某1要求幫忙。當(dāng)日21時(shí)許，趙某1與其同事將代某1帶至濉溪縣醫(yī)院體檢，體檢過程中，未按規(guī)定給代某1戴械具，并默許代某1隨意通話，實(shí)施請(qǐng)托行為。體檢結(jié)束后，代某1持隨身攜帶的刀具將其本人肚皮劃傷。趙某1等人返回濉溪縣醫(yī)院對(duì)代某1進(jìn)行治療。隨后，趙某1將該情況向值班副所長(zhǎng)寧廣明、所長(zhǎng)馬某3匯報(bào)，馬某3到現(xiàn)場(chǎng)后得知代某1是王某2打招呼要求關(guān)照的人時(shí)，即要求趙某1通知王某2到現(xiàn)場(chǎng)，商議如何處理此事。為逃避責(zé)任追究，馬某3、趙某1、王某2三人決定對(duì)代某1自殘一事保密，并繼續(xù)爭(zhēng)取給代某1辦理取保候?qū)?。次日，趙某1在呈請(qǐng)代某1取保候?qū)張?bào)告書中及向法制科、分管副局長(zhǎng)周杰匯報(bào)時(shí)均隱瞞了代某1供述有犯罪前科及自殘等事實(shí)，并于當(dāng)日將代某1的強(qiáng)制措施變更為取保候?qū)?。后為幫助代?逃避刑事處罰，趙某1消極偵查，故意拖延辦案時(shí)間，致使代某1長(zhǎng)期實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)管控。同年10月21日，該所副所長(zhǎng)朱成新通過公安協(xié)同辦案系統(tǒng)查詢到代某1有犯罪前科且系監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，馬某3未按規(guī)定立即對(duì)代某1變更強(qiáng)制措施，而是同意對(duì)代某1進(jìn)行取保直訴。同年11月24日，代某1因涉嫌故意殺害他人，偽造畏罪自殺的假象被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。2013年12月20日，趙某5、李某4接通知到紀(jì)檢機(jī)關(guān)接受約談后，在檢察機(jī)關(guān)對(duì)二人的第一次詢問中，二人均供述了主要犯罪事實(shí)。同年12月21日，趙某1、王某2接通知到紀(jì)檢機(jī)關(guān)接受約談后，在檢察機(jī)關(guān)對(duì)二人的第一次詢問時(shí)，二人均如實(shí)供述了主要犯罪事實(shí)。2014年1月22日，馬某3接通知后到檢察機(jī)關(guān)接受訊問時(shí)如實(shí)供述了主要犯罪事實(shí)。
原一審認(rèn)為，趙某1身為國(guó)家司法工作人員，徇私枉法，消極偵查，故意隱瞞代某1自殘及代某1供述有犯罪前科的事實(shí)，違法變更強(qiáng)制措施，在明知代某1系被暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯的情況下，仍不依法變更強(qiáng)制措施，致使代某1實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控，造成代某1在取保候?qū)徠陂g殺死一人的嚴(yán)重后果；王某2身為國(guó)家司法工作人員，在接受請(qǐng)托后與趙某1共同實(shí)施徇私枉法行為；李某4、趙某5明知代某1系被暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，為幫助代某1逃避刑事處罰，積極請(qǐng)托司法工作人員，共同實(shí)施徇私枉法行為，致使代某1實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控，造成代某1在取保候?qū)徠陂g殺死一人的嚴(yán)重后果，四被告人的行為均構(gòu)成徇私枉法罪。被告人馬某3身為國(guó)家司法工作人員，未依法履行職責(zé)，濫用職權(quán)，故意隱瞞代某1自殘等案件事實(shí)，違法變更強(qiáng)制措施，造成代某1在取保候?qū)徠陂g殺死一人的嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。在徇私枉法犯罪的共同犯罪中，趙某1作為代某1故意傷害一案的承辦民警，積極實(shí)施犯罪行為，系主犯；王某2、李某4、趙某5起次要、輔助作用，系從犯，依法從輕處罰。趙某1、王某2、李某4、趙某5到紀(jì)檢機(jī)關(guān)接受約談后，在檢察機(jī)關(guān)對(duì)其詢問時(shí)能如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)；馬某3在接到通知后自行到檢察機(jī)關(guān)接受訊問時(shí)如實(shí)供述了主要犯罪事實(shí)，均系自首，依法從輕處罰。馬某3犯罪情節(jié)較輕，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有不良影響，依法對(duì)其宣告緩刑；李某4、趙某5犯罪情節(jié)輕微，依法可免予刑事處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十九條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十四條、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三十七條之規(guī)定，判決：1、趙某1犯徇私枉法罪，判處有期徒刑二年；2、王某2犯徇私枉法罪，判處有期徒刑一年；3、馬某3犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年；4、李某4犯徇私枉法罪，免予刑事處罰；5、趙某5犯徇私枉法罪，免予刑事處罰；6、趙某1、王某2、李某4、趙某5的違法所得予以追繳。
原二審認(rèn)為：趙某1身為國(guó)家司法工作人員，徇私枉法，消極偵查，雖采取強(qiáng)制措施，但超過法定期限不采取任何措施，實(shí)際放任不管，后故意隱瞞代某1自殘及代某1供述有犯罪前科的事實(shí)，違法變更強(qiáng)制措施，在明知代某1系被暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯的情況下，仍不依法變更強(qiáng)制措施，致使代某1實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控，造成代某1在取保候?qū)徠陂g殺死一人的嚴(yán)重后果；王某2身為國(guó)家司法工作人員，在接受請(qǐng)托后與趙某1共同實(shí)施徇私枉法行為；李某4、趙某5明知代某1系被暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，為幫助代某1逃避刑事處罰，積極請(qǐng)托司法工作人員，共同實(shí)施徇私枉法行為，致使代某1實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控，造成代某1在取保候?qū)徠陂g殺死一人的嚴(yán)重后果，四人的行為均已構(gòu)成徇私枉法罪。馬某3身為國(guó)家司法工作人員，未依法履行職責(zé)，濫用職權(quán)，故意隱瞞代某1自殘等案件事實(shí)，違法變更強(qiáng)制措施，造成犯罪嫌疑人代某1在取保候?qū)徠陂g殺死一人的嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。對(duì)趙某1及其辯護(hù)人關(guān)于趙某1的行為不構(gòu)成徇私枉法罪上訴理由、辯護(hù)的意見，經(jīng)查，趙某1作為代某1故意傷害案的辦案民警，接受他人請(qǐng)托，雖然對(duì)代某1采取刑事拘留的強(qiáng)制措施，但實(shí)際放任不管，后又故意隱瞞2010年即上網(wǎng)的代某1前科情況及自殘情況，違法為代某1辦理取保候?qū)?，致使代?逃避刑事追訴，其行為符合徇私枉法罪的客觀要件，故此上訴理由、辯護(hù)意見不能成立，不予采納。對(duì)王某2關(guān)于其行為不構(gòu)成徇私枉法罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，王某2接受他人的請(qǐng)托，要求辦案民警趙某1違法對(duì)代某1予以關(guān)照，對(duì)本應(yīng)被刑事拘留的代某1采取取保候?qū)彺胧?，造成?yán)重后果，應(yīng)以徇私枉法罪的共犯論處，故此上訴理由不能成立，不予采納。在共同犯罪過程中，趙某1作為代某1案件的辦案民警，積極實(shí)施犯罪行為，系主犯，趙某1及其辯護(hù)人關(guān)于其不是主犯的上訴理由、辯護(hù)意見不能成立，不予采納；王某2、李某4、趙某5起次要、輔助作用，系從犯，依法從輕處罰。原判量刑時(shí)已充分考慮了各原審被告人的從輕情節(jié)，王某2、趙某1及其辯護(hù)人關(guān)于原判量刑過重的上訴理由、辯護(hù)意見不能成立，不予采納。原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，適用法律正確。審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。
趙某1、王某2、馬某3申訴稱,兩級(jí)法院均以申訴人濫用職權(quán)違規(guī)給代某1辦理取保候?qū)?，造成代?取保候?qū)徠陂g殺死一人的嚴(yán)重后果為由判決申訴人構(gòu)成犯罪?，F(xiàn)安徽省高級(jí)法院已經(jīng)作出終審判決，代某1故意殺人事實(shí)不清，證據(jù)不足，故意殺人罪不能成立。由此相山區(qū)法院和淮北市中級(jí)法院認(rèn)定申訴人違規(guī)給代某1辦理取保候?qū)彛斐纱?殺死一人的社會(huì)后果沒有了事實(shí)依據(jù)。因此，申訴人三人不能構(gòu)成犯罪，原相山區(qū)法院和淮北市中級(jí)法院的裁決錯(cuò)誤，請(qǐng)求依法再審予以改判。
李某4、趙某5提交意見稱，對(duì)原審判決均無異議。
再審期間，淮北市人民檢察院出庭意見稱：趙某1的行為構(gòu)成徇私枉法罪。代某1故意傷害案按照法律規(guī)定不應(yīng)采取取保候?qū)彽拇胧?，趙某1在明知道上級(jí)錯(cuò)誤安排的情況下仍然執(zhí)行，需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。趙某1的當(dāng)庭辯解不成立，其隱瞞事實(shí)導(dǎo)致代某1順利辦理的取保候?qū)従哂嗅咚酵鞣ǖ闹饔^故意，客觀上存在枉法辦案的行為，符合徇私枉法罪的構(gòu)成要件。王某2接受他人財(cái)物，通過朋友身份請(qǐng)托趙某1協(xié)調(diào)案件，代某1自首及取保候?qū)忂^程中王某2一直在發(fā)揮作用，在代某1殺人后安排趙某5不要說出送禮的事情。王某2具有收禮及請(qǐng)托幫忙的徇私行為，王某2明知代某1不符合辦理取保候?qū)彈l件，仍積極促成相應(yīng)的請(qǐng)托為其違規(guī)辦理，王某2的行為構(gòu)成徇私枉法罪。馬某3在明知道趙某1違規(guī)辦案時(shí)作為領(lǐng)導(dǎo)沒有要求其改正，在代某1犯重大罪責(zé)保外就醫(yī)期間沒有督促承辦人趙某1履行職責(zé)，在明知代某1不符合取保候?qū)彈l件的情況下仍要求下屬不要把代某1自殘的事情說出去，違規(guī)為其辦理取保候?qū)彙ｑR某3的行為符合濫用職權(quán)罪的要件，并且馬某3前期的行為同樣構(gòu)成徇私枉法罪，應(yīng)當(dāng)擇一重者定罪。代某1殺人案的結(jié)果對(duì)幾位被告人犯罪定性沒有影響，只要是司法工作人員故意包庇犯罪人員就構(gòu)成相應(yīng)犯罪，至于被包庇人員是否因包庇犯罪，犯罪結(jié)果如何，不能作為其三人無罪的抗辯理由，只能作為定罪量刑的參考。從現(xiàn)有證據(jù)來看代某1確有故意殺人的事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為代某1殺人案的二審判決確有錯(cuò)誤，正在提請(qǐng)抗訴的過程中代某1恰巧死亡，不能因?yàn)槠渌劳鼍头穸ㄟ@一犯罪事實(shí)。關(guān)于代某1案件移送審查起訴時(shí)間，無論是19日還是25日對(duì)案件事實(shí)影響不大，移交檢察機(jī)關(guān)并不代表立案審查起訴，根據(jù)辦案程序，對(duì)卷宗材料的審查有一定的時(shí)間限制，卷宗交到案管的時(shí)間并不是審查起訴的時(shí)間。被告人只要具有違法采取變更強(qiáng)制措施的行為就構(gòu)成徇私枉法行為。因李某4、趙某5對(duì)原判無異議，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為原判對(duì)其二人的判決無不當(dāng)之處。根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，趙某1、王某2、李某4、趙某5徇私枉法行為是構(gòu)成的，建議法院予以維持。馬某3作為國(guó)家司法工作人員，明知代某1不符合取保候?qū)彈l件，仍為代某1辦理取保候?qū)?，其行為?gòu)成徇私枉法罪和濫用職權(quán)罪，建議法院擇一重罪予以改判。根據(jù)最高法的相關(guān)司法解釋，“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰”，建議對(duì)馬某3量刑部分予以維持。
經(jīng)審查，原審認(rèn)定查明的事實(shí)本院予以確認(rèn)。
再審另查明，安徽省高級(jí)人民法院于2016年6月12日作出（2015）皖刑終字第00318號(hào)刑事終審判決。認(rèn)定代某1故意殺人事實(shí)不清、證據(jù)不足，故意殺人罪不能成立。該判決為生效判決。代某12018年于獄中死亡。
本院認(rèn)為，三申訴人趙某1、王某2、馬某3及原審被告李某4、趙某5等五人均構(gòu)成犯罪。代某1因病監(jiān)外執(zhí)行期間將施青松毆打致輕傷，為逃避刑事責(zé)任追究，代某1通過其朋友聯(lián)系時(shí)任濉溪縣公安局治安大隊(duì)二中隊(duì)中隊(duì)長(zhǎng)王某2，送其中華（軟）香煙二條，請(qǐng)托幫忙。王某2接受請(qǐng)托后聯(lián)系辦案民警趙某1并要求趙某1對(duì)代某1予以照顧，其后趙某1亦接受代某1的中華（軟）香煙二條。代某1致人輕傷刑事立案后，本應(yīng)先對(duì)犯罪嫌疑人抓捕，采取刑事拘留的強(qiáng)制措施，如果抓捕不到，應(yīng)當(dāng)在8日內(nèi)上網(wǎng)追逃。趙某1作為主辦民警，違規(guī)辦案，消極偵查，在代某1發(fā)生自殘行為后，將該情況匯報(bào)其所長(zhǎng)馬某3時(shí)，仍強(qiáng)調(diào)代某1系王某2打過招呼的，兩人聯(lián)系王某2到場(chǎng)后，三人協(xié)商對(duì)代某1自殘一事予以隱瞞。趙某1身為國(guó)家司法工作人員，作為代某1故意傷害案的辦案民警，接受他人請(qǐng)托，雖然對(duì)代某1采取刑事拘留的強(qiáng)制措施，但實(shí)際放任不管，后又故意隱瞞2010年即上網(wǎng)的代某1前科情況及自殘情況，違法為代某1辦理取保候?qū)彛诿髦?系被暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯的情況下，仍不依法變更強(qiáng)制措施，致使代某1實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控，造成代某1在取保候?qū)徠陂g實(shí)施了偽造自殺現(xiàn)場(chǎng)的焚尸行為，其行為已構(gòu)成徇私枉法罪。王某2身為國(guó)家司法工作人員，在接受他人請(qǐng)托后，積極請(qǐng)托趙某1在辦案過程中對(duì)代某1給予關(guān)照，與趙某1共同實(shí)施徇私枉法行為，其行為已構(gòu)成徇私枉法罪。馬某3身為國(guó)家司法工作人員，作為辦案民警的直接領(lǐng)導(dǎo)，為逃避上級(jí)部門的追究，明知代某1系王某2請(qǐng)托之人，故意隱瞞代某1自殘、有犯罪前科等事實(shí)，枉法同意為代某1變更強(qiáng)制措施，與趙某1共同實(shí)施徇私枉法行為，其行為已構(gòu)成徇私枉法罪。原公訴機(jī)關(guān)對(duì)馬某3指控及原審裁判認(rèn)定的濫用職權(quán)罪名不當(dāng)，應(yīng)予糾正。李某4、趙某5明知代某1系被暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，為幫助代某1逃避刑事處罰，積極請(qǐng)托司法工作人員，共同實(shí)施徇私枉法行為，其行為均已構(gòu)成徇私枉法罪。本案原一、二審均認(rèn)定原審被告人的行為造成了代某1在取保候?qū)徠陂g殺死一人的嚴(yán)重后果。雖代某1犯故意殺人罪經(jīng)安徽省高級(jí)人民法院改判無罪，且已生效，但代某1在取保候?qū)徠陂g是否殺人應(yīng)視為原審被告人所涉犯罪的量刑情節(jié)，并不影響罪名成立與否。
綜上，趙某1、王某2、馬某3、李某4、趙某5均構(gòu)成徇私枉法罪。在共同犯罪過程中，趙某1作為代某1案件的辦案民警，積極實(shí)施犯罪行為，系主犯；王某2、馬某3、李某4、趙某5起次要、輔助作用，系從犯。趙某1、王某2、李某4、趙某5在檢察機(jī)關(guān)對(duì)其詢問時(shí)能如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)；馬某3在接到通知后自行到檢察機(jī)關(guān)接受訊問時(shí)如實(shí)供述了主要犯罪事實(shí)，上述五人均系自首，依法從輕處罰。因原判認(rèn)定事實(shí)發(fā)生了改變，該事實(shí)、情節(jié)雖不影響五人徇私枉法罪名認(rèn)定，但在量刑時(shí)應(yīng)予以考慮。綜合以上情節(jié)，趙某1、王某2、馬某3、李某4、趙某5犯徇私枉法罪情節(jié)輕微，依法可免予刑事處罰。本院對(duì)對(duì)趙某1、王某2、馬某3三人的刑期予以改判，原判對(duì)李某4、趙某5的定罪量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《最高人民法院關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》第十條、《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十九條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第三十七條、第六十四條、第六十七條第一款，《中華人名共和國(guó)刑事訴訟法》第二百五十六條第一款及《最高人民法院關(guān)于適用
一、撤銷本院（2014）淮刑終字第00221號(hào)刑事裁定及淮北市相山區(qū)人民法院（2014）相刑初字第00190號(hào)刑事判決；
二、趙某1、王某2、馬某3、李某4、趙某5犯徇私枉法罪，免予刑事處罰；
三、趙某1、王某2、李某4、趙某5的違法所得予以追繳。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 高 麗
審判員 鄭孝軍
審判員 趙 威
二〇二〇年四月二十八日
