審理法院：安慶市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2015）宜刑終字第00172號(hào)
案件類型：刑事
案 由：開設(shè)賭場(chǎng)罪
裁判日期：2015-08-25
審理經(jīng)過
安徽省太湖縣人民法院審理太湖縣人民檢察院指控原審被告人陳某1犯聚眾斗毆罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪，汪某2、倪某3犯故意傷害罪，倪某4、徐某某、周某、伍某某、蔡某某犯聚眾斗毆罪一案，于2015年5月4日作出（2015）太刑初字第00050號(hào)刑事判決。原審被告人陳某1、汪某2、倪某4、伍某某、徐某某、周某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年8月6日公開開庭審理了本案。安慶市人民檢察院指派代理檢察員李令騫出庭履行職務(wù)，上訴人陳某1、汪某2、倪某4、伍某某及其辯護(hù)人常長(zhǎng)生、徐某某及其辯護(hù)人夏鵬飛、周某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：（一）聚眾斗毆事實(shí)
被告人陳某1與被告人汪某2曾一起在望江縣開設(shè)賭場(chǎng)，后產(chǎn)生矛盾分開，陳某1到太湖縣與徐四剛等人繼續(xù)開設(shè)賭場(chǎng)，其負(fù)責(zé)從望江縣邀約賭客到太湖參賭。汪某2也到太湖縣人與余某某等人一起繼續(xù)開設(shè)賭場(chǎng)，組織望江賭客到太湖參賭。雙方在邀約賭客時(shí)又產(chǎn)生矛盾，2014年6月28日晚11時(shí)陳某1糾集被告人蔡某某等六人攜帶砍刀駕車到太湖縣新倉鎮(zhèn)富山小學(xué)操場(chǎng)等候，汪某2隨即糾集被告人倪某4、倪某3、徐某某、周某、伍某某等八人準(zhǔn)備了砍刀、木棍駕車前往。雙方在富山小學(xué)操場(chǎng)見面后持砍刀、木棍等械具斗毆，倪某3持砍刀將茍某某雙手多根手指砍斷，經(jīng)鑒定茍某某手部損傷程度屬重傷二級(jí)，汪某2、倪某3也在斗毆中受傷。陳某1等人還將汪某2的黑色豐田汽車左側(cè)后窗玻璃砸壞，經(jīng)鑒定損壞價(jià)值為人民幣558元。
案發(fā)后，陳某1親屬支付了茍某某的全部醫(yī)療費(fèi)，并取得茍某某的諒解。在審理過程中，汪某2的親屬與茍某某就賠償達(dá)成協(xié)議，茍某某對(duì)汪某2等人的行為予以諒解。
（二）開設(shè)賭場(chǎng)事實(shí)
2014年6月下旬，被告人陳某1伙同徐四剛、徐四方、劉黃生（均另案處理）等人先后在太湖縣晉熙鎮(zhèn)、城西鄉(xiāng)等農(nóng)戶家中開設(shè)賭場(chǎng)五次，邀約阮結(jié)海、王水平、周志松等人以“臺(tái)板莊”推筒子的方式賭博，每場(chǎng)賭資達(dá)數(shù)十萬元。徐四剛、陳某1等人抽取臺(tái)費(fèi)，至案發(fā)共非法獲利28萬余元，其中陳某1個(gè)人非法獲利8000元。
上述事實(shí)有受案登記表、立案決定書、物證、書證、證人證言、被告人的供述與辯解、鑒定意見、勘驗(yàn)檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄、歸案經(jīng)過、被告人戶籍證明、前科劣跡材料等經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原判依據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，認(rèn)為被告人陳某1組織他人持械聚眾斗毆，系聚眾斗毆的首要分子，伙同他人開設(shè)賭場(chǎng)，其行為已構(gòu)成聚眾斗毆罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪，且應(yīng)數(shù)罪并罰；被告人汪某2組織倪某3等人持械聚眾斗毆，作為首要分子汪某2及致人重傷的積極參加者倪某3的行為均已構(gòu)成故意傷害罪；被告人倪某4、徐某某、周某、伍某某、蔡某某伙同他人持械聚眾斗毆，屬積極參加者，其行為均已構(gòu)成聚眾斗毆罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。汪某2、倪某3、倪某4、伍某某、徐某某、周某系共同犯罪，陳某1、蔡某某系共同犯罪。陳某1具有前科劣跡，酌情從重處罰；屬坦白，依法可以從輕處罰；支付被害人全部醫(yī)療費(fèi)并取得諒解，酌情從輕處罰。汪某2賠償被害人部分損失并得到諒解，酌情從輕處罰。倪某3的前科劣跡量刑時(shí)予以考慮。倪某4主動(dòng)投案，在量刑時(shí)酌情考慮。徐某某、周某屬坦白，依法可以從輕處罰。伍某某到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后未實(shí)施打斗行為，量刑時(shí)予以考慮。倪某3、倪某4、伍某某、徐某某、周某均得到被害人諒解，量刑時(shí)亦予考慮。蔡某某屬坦白，依法可以從輕處罰；到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后未實(shí)施打斗行為，量刑時(shí)予以考慮；經(jīng)望江縣司法局評(píng)估適宜社區(qū)矯正，故對(duì)其從輕處罰并適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款第（四）項(xiàng)、第二款、第二百三十四條第二款、第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十九條、第九十七條、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條之規(guī)定，以被告人陳某1犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月；犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元；決定執(zhí)行有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元。以被告人汪某2犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月。以被告人倪某3犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月。以被告人倪某4犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年二個(gè)月。以被告人伍某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年。以被告人徐某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年。以被告人周某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年。以被告人蔡某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。繼續(xù)向被告人陳某1追繳違法所得人民幣八千元。隨案移送的砍刀一把、刀鞘一只予以沒收。
二審請(qǐng)求情況
宣判后，被告人陳某1、汪某2、倪某4、伍某某、徐某某、周某不服，提出上訴。
本院查明
在二審?fù)徶?，上訴人陳某1對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)沒有異議，但認(rèn)為原判對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)罪量刑過重，其不是賭場(chǎng)的股東，請(qǐng)二審依法改判。上訴人汪某2認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)不清，其不是聚眾斗毆的組織者，僅為過失犯罪，并且原判未認(rèn)定其自首情節(jié)錯(cuò)誤，請(qǐng)二審對(duì)其適用緩刑。上訴人倪某4提出其未參加打架，原判認(rèn)定為主犯錯(cuò)誤，并且其是主動(dòng)投案應(yīng)認(rèn)定為自首，請(qǐng)二審依法改判。上訴人伍某某及其辯護(hù)人對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)沒有異議，并表示自愿認(rèn)罪，請(qǐng)二審對(duì)其適用緩刑。上訴人徐某某認(rèn)為其不是聚眾斗毆的積極參加者，其辯護(hù)人提出原判量刑過重，請(qǐng)二審適用緩刑。上訴人周某認(rèn)為其不屬于聚眾斗毆的積極參加者，請(qǐng)二審對(duì)其適用緩刑。
二審?fù)徶?，出庭履行職?wù)的檢察員認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。建議二審法院依法維持原判。
經(jīng)審理查明：（一）聚眾斗毆事實(shí)
上訴人陳某1、汪某2曾一起在望江縣開設(shè)賭場(chǎng)，后產(chǎn)生矛盾分開，陳某1到太湖縣與徐四剛等人繼續(xù)開設(shè)賭場(chǎng)，其負(fù)責(zé)從望江縣邀約賭客到太湖參賭。汪某2也到太湖縣人與余某某等人一起繼續(xù)開設(shè)賭場(chǎng)，組織望江賭客到太湖參賭。雙方在邀約賭客時(shí)常有交叉，陳某1認(rèn)為汪某2搶占生意，于2014年6月28日晚11時(shí)許糾集原審被告人蔡某某以及茍某某、陳某某、李毅、劉明（均另案處理）攜帶砍刀駕車到太湖縣新倉鎮(zhèn)尋找汪某2。余某某得知此事后，讓陳某1等六人到新倉鎮(zhèn)富山小學(xué)操場(chǎng)，同時(shí)電話告知汪某2到富山小學(xué)與陳某1等人見面。汪某2隨即糾集原審被告人倪某4、倪某3、徐某某、周某、伍某某以及周本發(fā)、尹守如、“馬空”（均另案處理）準(zhǔn)備了砍刀、木棍駕車前往。雙方在富山小學(xué)操場(chǎng)見面后持砍刀、木棍等械具斗毆，倪某3持砍刀將茍某某雙手多根手指砍斷，經(jīng)鑒定茍某某手部損傷程度屬重傷二級(jí)，汪某2、倪某3也在斗毆中受傷。陳某1等人還將汪某2的黑色豐田汽車左側(cè)后窗玻璃砸壞，經(jīng)鑒定損壞價(jià)值為人民幣558元。
案發(fā)后，陳某1親屬支付了茍某某的全部醫(yī)療費(fèi)，并取得茍某某的諒解。在審理過程中，汪某2的親屬與茍某某就賠償達(dá)成協(xié)議，茍某某對(duì)汪某2等人的行為予以諒解。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1.物證砍刀一把、刀鞘一只證實(shí)雙方在斗毆中使用了砍刀。
2.書證
（1）受案登記表、立案決定書。
（2）歸案經(jīng)過及《情況證明》，證實(shí)汪某2于2014年7月1日下午4時(shí)向公安機(jī)關(guān)尋求保護(hù)，后民警將其帶至太湖縣公安局接受調(diào)查；倪某3系同年7月2日被抓獲歸案；倪某4系同年7月3日主動(dòng)投案；徐某某系同年7月12日被抓獲歸案；伍某某系同年7月14日被抓獲歸案；陳某1系同年8月12日被抓獲歸案；蔡某某系8月6日被抓獲歸案。
（3）戶籍證明證實(shí)各被告人出生年月等身份情況。
（4）安慶市公安局、望江縣公安局的行政處罰決定書、強(qiáng)制戒毒決定書及懷寧縣人民法院刑事判決書，證實(shí)陳某1、倪某3的前科劣跡情況。
（5）茍某某的病歷資料及費(fèi)用清單證實(shí)受傷入院治療情況。
（6）汽車維修發(fā)票證實(shí)汽車損壞維修費(fèi)用為558元。
（7）諒解書證實(shí)陳某1親屬支付茍某某全部醫(yī)療費(fèi)并取得諒解。
（8）賠償協(xié)議、收條、諒解書證實(shí)汪某2親屬與茍某某達(dá)成賠償協(xié)議，茍某某對(duì)汪某2等人的行為予以諒解。
3.證人證言
（1）余某某的證言證實(shí)：汪某2和陳某1先在望江合伙經(jīng)營(yíng)地下賭場(chǎng)，后雙方出現(xiàn)矛盾致散伙，雙方互相不服。2014年6月28日下午陳某1打我電話問汪某2的行蹤，說要把汪某2搞到望江縣去整他，我就電話通知了汪某2。晚上十點(diǎn)多我和汪某2在賭博場(chǎng)里，陳某1帶了十來個(gè)人帶了砍刀乘車過來，我叫他們?cè)谛聜}富山小學(xué)門前路上等，后汪某2從賭場(chǎng)開車趕到了富山小學(xué)，汪某2剛下車就被陳某1這邊人控制，要把汪某2帶上車。汪某2抵抗并問陳某1到底要怎樣，要不今天不是你死就是我死。這時(shí)有三四輛黑色轎車急速趕到，從車?yán)锵聛硎畮讉€(gè)人，拿著松樹木棍、砍刀，朝陳某1這邊三個(gè)人一通揮舞，將其中兩個(gè)人的刀打落在地。陳某1這邊人就四散飛跑，其中一個(gè)人摔倒在地上，汪某2這邊的人都用木棍砍刀朝他身上打砸。汪某2等人經(jīng)勸阻才停止毆打，隨后跑掉。受傷的人雙手血肉模糊，指頭都斷掉了，我將他送醫(yī)院治療。這次雙方打架，陳某1一方是提前三天就做準(zhǔn)備，汪某2一方也是早有準(zhǔn)備。
（2）茍某某的證言證實(shí)：2014年6月28日晚我與陳某1等人一起到太湖，在太湖縣新倉鎮(zhèn)富山小學(xué)操場(chǎng)與汪某2等人發(fā)生了斗毆，自己雙手在斗毆中被砍傷，多根手指被砍斷，左手背被砍傷。
（3）范某某的證言證實(shí)：我男朋友茍某某的手在太湖縣新倉鎮(zhèn)被人砍斷，在合肥醫(yī)院治療，我向公安機(jī)關(guān)報(bào)警的。
（4）陳某某的證言證實(shí)：我和茍某某是同鄉(xiāng)，2014年6月28日他在太湖縣被人砍傷，傷勢(shì)很嚴(yán)重，現(xiàn)在合肥105醫(yī)院治療。
（5）伍某友的證言證實(shí)：我是伍某某的弟弟，案發(fā)當(dāng)天下午伍某某叫我開車送人到賭博場(chǎng)子里，后聽說他們當(dāng)天晚上和汪某2等人在太湖打架。事發(fā)前幾天他在望江聽說陳某1和汪某2不在一起開賭場(chǎng)了，要打架。
（6）汪某某的證言證實(shí)：我是新倉鎮(zhèn)富山村支部書記，2014年6月29日，附近開商店的村民在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)撿到一把砍刀和一只刀鞘，交給了我。我將這些物證提交給公安機(jī)關(guān)，并且知道6月28日晚在富山小學(xué)有人打架。
（7）余某亮的證言證實(shí)：我住在富山小學(xué)旁邊，案發(fā)當(dāng)晚其聽到屋外有車子開動(dòng)和喊叫打架的聲音。第二天在廚房旁邊撿到一把砍刀交給了汪某某書記，并且發(fā)現(xiàn)屋外用作柴燒的栗樹棍少了好幾根。
（8）汪某某的證言證實(shí)：我是汪某2的哥哥，汪某2與陳某1打架的事，望江人都知道，蔡某某是給陳某1開車的，當(dāng)天也到了現(xiàn)場(chǎng)，后來是我協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲蔡某某。
（9）陳某的證言證實(shí)：我與陳某1是一起長(zhǎng)大，也認(rèn)識(shí)伍某某，平時(shí)經(jīng)常到太湖賭場(chǎng)來玩。聽說陳某16月28日帶人到太湖與汪某2打架。
4.被告人的供述與辯解
（1）陳某1的供述與辯解：我跟汪某2在一起合伙開設(shè)賭場(chǎng)，后來產(chǎn)生了矛盾。2014年6月28號(hào)晚9點(diǎn)多鐘，我叫上茍某某、蔡某某等人帶了刀到太湖。后余某某打電話叫汪某2到學(xué)校來。晚上十點(diǎn)多鐘，汪某2開車過來的，還帶了四個(gè)人，都拿著刀。我們沖上去要把汪某2帶走，想讓他把話說清楚。這時(shí)有兩輛車來了，下來七八個(gè)人手上拿著刀沖向過來，我們就跑，茍某某跑的時(shí)候絆倒一塊磚頭摔倒了，后我到太湖縣醫(yī)院發(fā)現(xiàn)茍某某的手指被砍斷。
（2）汪某2的供述與辯解：2012年開始我與陳某1一起在望江搞賭場(chǎng)，發(fā)生矛盾后沒搞了。后來我與陳某1都帶人到太湖來玩，帶的人有交叉，陳某1認(rèn)為我占了他的生意，產(chǎn)生了沖突。2014年6月28日晚10點(diǎn)多鐘余某某打電話說陳某1在新倉轉(zhuǎn)橋那邊的小學(xué)等，我接完電話后喊倪某4陪我一起去。到現(xiàn)場(chǎng)倪某4、倪某3等人都拿了栗樹棍，我喊了一聲“打”，我也撿了一根栗樹棍打了茍某某，陳某1一方每人一把砍刀，雙方發(fā)生互毆。斗毆中致茍某某手被砍傷。但倪某3等人不是我叫去的，是他們主動(dòng)跟來的，在去之前我也沒有和倪某3等人見過面。
（3）倪某4的供述與辯解：2014年6月28日被汪某2叫到太湖賭場(chǎng)里，汪某2講陳某1過來找他的麻煩，叫我一起去看看。為防止打架，讓我打電話叫上我弟弟倪某3。在現(xiàn)場(chǎng)，陳某1的人拿刀抵住車門，汪某2被陳某1帶的人強(qiáng)制要帶上車，雙方發(fā)生拉扯、打斗，倪某3拿棍子打了對(duì)方。
（4）倪某3的供述與辯解：2014年6月28日我哥哥倪某4約我到太湖縣給賭場(chǎng)望風(fēng)，我朋友徐某某、伍某某等人坐兩部車來的太湖縣。當(dāng)晚吃飯時(shí)，我聽見汪某2說他與陳某1之間有矛盾。晚上伍某某開車過來帶我往回走，下車后看見汪某2、徐某某、倪某4、周某等人在旁邊，其中有人拿著砍刀，汪某2說陳某1在前面的一個(gè)小學(xué)等，可能是帶人來砸場(chǎng)子，叫我們一起去與陳某1見面。去的時(shí)候汪某2叫我們防備著點(diǎn)，意思是也要做好打架的準(zhǔn)備。我就拿過一把砍刀，我們就上車往前走。倪某4與汪某2開車在最前面，其他人在最后面，行駛至一個(gè)小學(xué)附近時(shí)，我看見那操場(chǎng)上有十幾個(gè)小伙子手上都各拿一把砍刀，與我手上的刀差不多長(zhǎng)，當(dāng)時(shí)感覺是陳某1帶人來找汪某2的。我剛拿刀下車，就聽見操場(chǎng)上有人喊了四五聲“砍”，那些人就拿刀往外面這邊沖，我就拿著刀往那些人那里沖，我沖在最前面。有三四個(gè)小伙子拿著刀朝我沖過來，其中有兩人靠前，一前一后都用刀朝我面前橫掃過來，我就拿著手上的刀向他們橫掃過去，當(dāng)時(shí)我的刀與第一個(gè)人的刀打在一起，當(dāng)時(shí)我看見兩刀相碰時(shí)有火光，這時(shí)第二個(gè)人就又用刀朝我橫掃過來，我就用自己手上的刀橫掃過去，兩刀碰在一起后，就將那人的刀打到地上，我就舉起手上的刀，想去砍他們，對(duì)方的人都往學(xué)校周邊四散的跑。其中第一個(gè)刀被我打掉的人在轉(zhuǎn)身時(shí)倒在地上，我就追過去，看見他用手在地上亂摸，用腳踢了他屁股兩下，他說自己的手?jǐn)嗔?，我?dāng)時(shí)不相信。我那時(shí)也發(fā)現(xiàn)我的右手腕出血，看見自己受傷，就用刀背朝那人胸口打了一下。這時(shí)有一個(gè)太湖口音的人來叫我別打了，說已經(jīng)報(bào)警，我估計(jì)那個(gè)人就是“老余”，我們就離開現(xiàn)場(chǎng)。伍某某開車到了現(xiàn)場(chǎng)但沒看見他動(dòng)手，汪某2、徐某某、周某、倪某4均在斗毆中動(dòng)了手。
（5）徐某某的供述和辯解：2014年6月28日倪某4讓我到太湖縣賭場(chǎng)里面去幫汪某2望風(fēng)。吃飯的時(shí)候聽汪某2說有個(gè)叫陳某1的人要找他麻煩，吃完晚飯我跟著汪某2、倪某4、倪某3、伍某某、周某等人帶著棍子、砍刀到了現(xiàn)場(chǎng)。我下車的時(shí)候看到有十幾個(gè)小伙子，手上都拿著砍刀砍汪某2的車子，我們就一起下車朝陳某1一方?jīng)_了過去，對(duì)方拿著砍刀也朝我們沖了過來，倪某4這時(shí)也下車并喊了一聲“打”。我拿著棍子沖過去，把對(duì)方一個(gè)人的砍刀打落在地上。當(dāng)時(shí)看見倪某3跟對(duì)方三四個(gè)人持刀對(duì)砍，周本發(fā)拿刀，汪某2、周某、倪某4等人各拿一根棍子在跟對(duì)方的人對(duì)打，伍某某去了現(xiàn)場(chǎng)但沒有看見他動(dòng)手。后陳某1他們就陸續(xù)的四散跑開，跟倪某3用刀對(duì)砍的一個(gè)小伙子在轉(zhuǎn)身的時(shí)候倒地，倪某3、汪某2、倪某4、周某等人都追上去打那個(gè)倒地的小伙子，我和周本發(fā)沒有追上去打。那個(gè)小伙子說：“不要打我了，我的手?jǐn)嗔恕?，接著跟汪?一起開賭場(chǎng)的“老余”說不要再打，報(bào)警了，叫我們快走。我們就回了望江縣，后來知道那個(gè)倒地的小伙子手指斷了。倪某3說是他跟那個(gè)小伙子對(duì)砍的時(shí)候，把那個(gè)小伙子手指砍斷的。
（6）伍某某的供述和辯解：2014年6月底，倪某4喊我去太湖賭場(chǎng)，還有倪某3、徐某某和其他幾個(gè)人。在吃飯的時(shí)候，看見汪某2跟陳某1通了電話。吃完飯，我開車帶倪某3、徐某某等人先去了賭場(chǎng)，安排徐某某、倪某3在那里望風(fēng)。后倪某4打電話叫我開車把倪某3和徐某某他們帶下來，走了大概十幾分鐘看到路邊停了兩輛車，當(dāng)時(shí)跟汪某2在一起的有倪某4，他在旁邊的山邊拔樹棍。后汪某2他們開車朝那個(gè)小學(xué)方向走，我開車在后面跟著。到了小學(xué)附近，我下車后看到汪某2他們手上都拿了很粗的樹棍子，倪某3正在用腳踢倒在地上的一個(gè)男的，應(yīng)該是陳某1一方的人，接著汪某2說不要打了，余某某又說趕快送醫(yī)院去。然后汪某2他們就開車跑，我也跟著跑了。
（7）周某的供述和辯解：2014年6月底倪某4帶我到太湖縣賭場(chǎng)去玩。到太湖縣吃完飯去了賭場(chǎng)，輸了幾百塊錢，倪某4站在旁邊，伍某某、倪某3、徐某某應(yīng)該是在外面望風(fēng)。到了晚上十點(diǎn)鐘左右，汪某2好像是接了個(gè)電話，就和倪某4說了幾句話。后我和倪某3、徐某某、周本發(fā)上了伍某某的車，倪某3說汪某2有點(diǎn)事情，我們一起去看看。后汪某2跟我們說有人過來找他麻煩，說他先到學(xué)校去看看，然后倪某4說有人找汪某2談判，叫我們拿幾根木棍防身。我們都拿了棍子，伍某某當(dāng)時(shí)沒有拿棍子。我們到了小學(xué)操場(chǎng)看到有八九個(gè)人拿著砍刀，要把汪某2押上車帶走。對(duì)方幾個(gè)小伙子拿刀沖向我們，倪某3也拿刀下車沖了過去，徐某某拿著棍子跟在后面沖了過去。倪某3將其中一個(gè)小伙子的刀砍落在地上，徐某某拿著棍子跟另外幾個(gè)小伙子對(duì)打，站在車邊的倪某4也拿著棍子在亂舞，我和周本發(fā)也拿棍子朝那邊沖，嘴里喊著“打”。伍某某、尹守如開始在車上沒下來，后來下車站在車旁。陳某1他們就四散亂跑，一個(gè)小伙子絆腳倒在操場(chǎng)中間，倪某3、汪某2和我們都追了上去，那個(gè)小伙子爬起來說他手?jǐn)嗔?，汪?上前打了他一耳光。這時(shí)余某某上前拉架，他說報(bào)警了，叫我們趕緊走。
（8）蔡某某的供述和辯解：2014年6月底的一天晚上，陳某1叫我開車帶他去太湖縣汪某2和余某某開的賭場(chǎng)玩，當(dāng)時(shí)有“小波”、“寶寶”，還有李毅開一輛車，帶了一個(gè)我不認(rèn)識(shí)的人。晚上十點(diǎn)左右我們到了賭場(chǎng)附近一個(gè)小學(xué)操場(chǎng)上，我當(dāng)時(shí)就想到陳某1是來找汪某2麻煩的，因?yàn)橹拔衣犝f他們因?yàn)橘€場(chǎng)利益產(chǎn)生矛盾。后余某某打電話給汪某2，過了一小時(shí)左右汪某2開車過來，車上有幾個(gè)人拿了刀。我跟李毅估計(jì)要打架，就站到旁邊去了，聽到陳某1叫汪某2上車，他們就推汪某2上車。然后看到操場(chǎng)外面來了二三部車，下來十幾個(gè)人都拿了刀。他們沖向陳某1這邊，跟陳某1他們拼刀，只拼了一兩刀的時(shí)間，陳某1他們就跑，我和李毅也跑開了。
5.鑒定意見
（1）太湖縣公安司法鑒定中心（太）公（法）鑒（傷）字（2014）86號(hào)法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書、安慶市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所安公（刑技）鑒（損傷）字（2014）160號(hào)法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書，均證實(shí)茍某某的損傷程度構(gòu)成重傷二級(jí)。
（2）太湖縣價(jià)格認(rèn)證中心太價(jià)證鑒（2014）58號(hào)價(jià)格鑒定意見書，證實(shí)本案中汽車玻璃被毀損價(jià)值為558元。
6.勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)等筆錄
（1）勘驗(yàn)檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)方位示意圖、現(xiàn)場(chǎng)照片、現(xiàn)場(chǎng)血跡照片，證實(shí)2014年6月29日民警對(duì)太湖縣新倉鎮(zhèn)富山小學(xué)操場(chǎng)進(jìn)行了勘查，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場(chǎng)有兩處滴落狀血跡。
（2）人體損傷檢驗(yàn)記錄表，證實(shí)汪某2左背部有淺表愈合疤痕；倪某3右前臂外側(cè)有橫行愈合疤痕。
（3）余某某辨認(rèn)筆錄，證實(shí)陳某1、汪某2兩人參與聚眾斗毆。
（4）倪某3辨認(rèn)筆錄，證實(shí)周某、徐某某參與聚眾斗毆。
（5）茍某某辨認(rèn)筆錄，證實(shí)“寶寶”的真名叫陳某某，參與了聚眾斗毆。
上述證據(jù)經(jīng)原審、二審?fù)徟e證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)。
（二）開設(shè)賭場(chǎng)事實(shí)
2014年6月下旬，原審被告人陳某1伙同徐四剛、徐四方、劉黃生（均另案處理）等人先后在太湖縣晉熙鎮(zhèn)、城西鄉(xiāng)等農(nóng)戶家中開設(shè)賭場(chǎng)共五場(chǎng)次，邀約阮結(jié)海、王水平、周志松等人以“臺(tái)板莊”推筒子的方式賭博，每場(chǎng)賭資達(dá)數(shù)十萬元，徐四剛、陳某1等人在莊家上莊、通吃、滿莊時(shí)，各抽取10%的臺(tái)費(fèi)。至案發(fā)共非法獲利28萬余元，其中陳某1個(gè)人非法獲利8000元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1.同案人徐四剛的供述，證實(shí)陳某1是其賭場(chǎng)的股東，每次與劉黃生合股。來過兩次，第一次分給陳某18000元錢，第二次沒分錢，場(chǎng)子被公安局沖了。陳某1不在時(shí)由其父親替他分臺(tái)費(fèi)。
2.同案人陳銘的供述，證實(shí)陳某1和劉黃生合伙是徐四剛賭場(chǎng)的股東，多次到徐四剛賭場(chǎng)里參賭以及帶人參賭。
3.同案人劉黃生的供述，證實(shí)陳某1多次到徐四剛賭場(chǎng)里參賭，還幫忙帶一些望江的參賭人員到場(chǎng)子上來，結(jié)束后參與分莊風(fēng)，是徐四剛賭場(chǎng)的股東，其和陳某1合伙在徐四剛的賭場(chǎng)占10%的股份，各占5%。陳某1親自參與分了兩次莊風(fēng)，另有三次是陳某1的父親替他分的莊風(fēng)。陳某1總共分了接近1萬元。
4.被告人陳某1的供述：其到徐四剛的賭場(chǎng)去過兩次，第一次分到8000元錢，推了莊也閑家押注了。第二次沒分到錢。
上述證據(jù)經(jīng)原審、二審?fù)徟e證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)。
二審?fù)徶?，法庭出示一份社區(qū)影響評(píng)估意見書，望江縣司法局受本院委托對(duì)上訴人伍某某進(jìn)行社區(qū)影響評(píng)估，認(rèn)為伍某某適合社區(qū)矯正。
對(duì)于上訴人陳某1提出其不是賭場(chǎng)的股東，原判對(duì)其開設(shè)賭場(chǎng)罪量刑過重的上訴理由。經(jīng)查，同案人徐四剛等人的供述、陳某1的供述均證實(shí)其是賭場(chǎng)的股東，不僅自己參與賭博，且組織參賭人員到場(chǎng)，獲取賭場(chǎng)受益，是開設(shè)賭場(chǎng)的共犯，且行為積極。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，陳某1的上訴理由不能成立，不予支持。
對(duì)于上訴人汪某2認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)不清，其不是聚眾斗毆的組織者的上訴理由。經(jīng)查，汪某2與陳某1在合伙開設(shè)賭場(chǎng)過程中產(chǎn)生矛盾，后又在為各自賭場(chǎng)拉客源的過程中發(fā)生糾紛。汪某2在得知陳某1要找其麻煩后，便讓倪某4、倪某3等人做好準(zhǔn)備，攜帶樹棍、砍刀等與陳某1見面，并在現(xiàn)場(chǎng)參與打斗。其作為聚眾斗毆的首要分子，應(yīng)對(duì)倪某3造成茍某某重傷的后果承擔(dān)責(zé)任，依法構(gòu)成故意傷害罪。上述事實(shí)有各原審被告人的供述、余某某等證人的證言、書證賠償協(xié)議等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。汪某2還提出原判未認(rèn)定其自首情節(jié)的上訴理由。經(jīng)查，歸案經(jīng)過及情況說明證實(shí)汪某2于2014年7月1日下午向太湖縣公安局尋求保護(hù)，稱陳某1威脅其人身安全，后民警將其帶至公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查。汪某2并非向公安機(jī)關(guān)主動(dòng)投案，且到案后未如實(shí)供述自己的全部犯罪事實(shí)，依法不構(gòu)成自首。故汪某2的上訴理由均不能成立，不予支持。
對(duì)于上訴人倪某4提出其未參與打架，原判認(rèn)定為主犯錯(cuò)誤，并且其是主動(dòng)投案應(yīng)認(rèn)定為自首的上訴理由。經(jīng)查，倪某4與汪某2在到現(xiàn)場(chǎng)前就知道陳某1是來找麻煩的，并糾集倪某3等人持械準(zhǔn)備斗毆，是積極參加者；其雖然主動(dòng)投案但是沒有如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，依法不構(gòu)成自首。故倪某4的上訴理由不能成立，不予支持。
對(duì)于上訴人徐某某、周某認(rèn)為其不是聚眾斗毆積極參加者的上訴理由。經(jīng)查，二人明知陳某1等人來找麻煩，仍應(yīng)邀并實(shí)際參與了斗毆，屬于積極參加者。故徐某某、周某的上訴理由均不能成立，不予支持。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人陳某1組織他人持械聚眾斗毆，系聚眾斗毆的首要分子，伙同他人開設(shè)賭場(chǎng)，其行為已構(gòu)成聚眾斗毆罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰；上訴人汪某2組織原審被告人倪某3等人持械聚眾斗毆，作為首要分子汪某2以及致人重傷的倪某3的行為均已構(gòu)成故意傷害罪；上訴人倪某4、徐某某、周某、伍某某、原審被告人蔡某某伙同他人持械聚眾斗毆，屬積極參加者，其行為均已構(gòu)成聚眾斗毆罪。汪某2、倪某3、倪某4、伍某某、徐某某、周某屬共同犯罪，陳某1、蔡某某屬共同犯罪。原判認(rèn)定陳某1系坦白，賠償被害人全部醫(yī)療費(fèi)并取得諒解，依法可以從輕處罰；汪某2賠償被害人部分損失并得到諒解，可酌情從輕處罰；徐某某、周某系坦白，依法可以從輕處罰；倪某3、倪某4、伍某某、徐某某、周某得到被害人諒解，量刑時(shí)予以考慮。蔡某某系坦白，到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)未實(shí)施打斗行為，對(duì)其從輕處罰并適用緩刑。原判定罪準(zhǔn)確，適用法律正確。陳某1、汪某2、倪某4、徐某某、周某的上訴理由均不能成立，本院不予采納。鑒于伍某某到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)未實(shí)施打斗行為，且在二審期間自愿認(rèn)罪、悔罪，并經(jīng)望江縣司法局評(píng)估建議對(duì)其適用社區(qū)矯正，符合適用緩刑的條件。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款第（四）項(xiàng)、第二款、第二百三十四條第二款、第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十九條、第九十七條、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持安徽省太湖縣人民法院（2015）太刑初字第00050號(hào)刑事判決的第一、二、三、四、六、七、八、九、十項(xiàng)，即被告人陳某1犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月；犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元；決定執(zhí)行有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元。被告人汪某2犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月。被告人倪某3犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月。被告人倪某4犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年二個(gè)月。被告人徐某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年。被告人周某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年。被告人蔡某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。繼續(xù)向被告人陳某1追繳違法所得人民幣八千元。隨案移送的砍刀一把、刀鞘一只予以沒收。
二、撤銷安徽省太湖縣人民法院（2015）太刑初字第00050號(hào)刑事判決的第五項(xiàng)，即被告人伍某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年。
三、上訴人伍某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)方熱烈
代理審判員王濤
代理審判員江石平
裁判日期
二〇一五年八月二十五日
書記員
書記員於笑仙
