審理法院：十堰市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2014）鄂十堰中刑終字第00034號(hào)
案件類型：刑事
案 由：開設(shè)賭場(chǎng)罪
裁判日期：2014-04-10
審理經(jīng)過
湖北省鄖西縣人民法院審理的湖北省鄖西縣人民檢察院指控原審被告人趙某、王某甲犯聚眾斗毆罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪，原審被告人羅某、袁某、徐某、龔某、陳某甲犯聚眾斗毆罪一案，于2013年12月6日作出（2013）鄂鄖西刑初字第00106號(hào)刑事判決。宣判后，原公訴機(jī)關(guān)湖北省鄖西縣人民檢察院不服，向本院提出抗訴，原審被告人王某甲亦不服，向本院提起上訴。本院于2014年1月21日受理后，依法組成由審判員陳聲慶擔(dān)任審判長(zhǎng)、審判員劉學(xué)平主審、賀凱參加的合議庭，并將本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民檢察院閱卷，于2014年3月18日公開開庭進(jìn)行了審理。湖北省十堰市人民檢察院指派檢察員劉青華、朱桂錄出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）王某甲到庭參加了訴訟。經(jīng)合議庭評(píng)議，報(bào)經(jīng)本院審判委員會(huì)討論并作出決定。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
一審法院經(jīng)審理查明：一、聚眾斗毆。2008年9月，羅某所帶的“小弟”童虎軍與韓某所帶的“小弟”李金偉在鄖西縣城關(guān)鎮(zhèn)賽博網(wǎng)吧發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后打架，羅某得知后便幫童虎軍毆打李金偉。韓某于當(dāng)天打電話通知趙某當(dāng)晚到鄖西縣城關(guān)鎮(zhèn)天佘大道打斗。趙某邀約了被告人羅某、王某甲、袁某、徐某、龔某、陳某甲、樂正權(quán)（另案處理）等人，駕駛?cè)v轎車，持砍刀、鋼管、木棒、石頭等物到天佘大道與韓某、楊某一方進(jìn)行斗毆，楊某、韓某一方開車向趙某等人撞來，趙某等人便將對(duì)方駕駛的三輛轎車砸損后逃離現(xiàn)場(chǎng)。案發(fā)后，被告人趙某主動(dòng)與對(duì)方和解，賠償了對(duì)方車輛損失一萬元。斗毆雙方均無人員受傷。
被告人趙某、羅某、王某甲、徐某、龔某在案發(fā)后的2012年10月23日主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案自首，并如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。
上述事實(shí)，各被告人在開庭審理過程中無異議，并有如下證據(jù)證實(shí)：1、移送案件受、立案材料；2、證人韓某、楊某、許某、王某乙、王某丙、陳某乙、梁某等人的證言；3、書證；4、其他有關(guān)案件偵查說明；5、被告人的供述和辯解。足以認(rèn)定。
二、開設(shè)賭場(chǎng)。2008年6、7月期間，被告人趙某伙同章新猛（另案處理）先后在鄖西縣土門鎮(zhèn)隆興酒店和鄖西縣城關(guān)鎮(zhèn)建材市場(chǎng)開設(shè)賭場(chǎng)，以“推牌九”的方式進(jìn)行賭博，違法所得共計(jì)10萬余元，由二人平分。被告人趙某在審查起訴期間退繳違法所得3萬元。
2012年3月至8月期間，被告人王某甲伙同童某先后在鄖西縣黨校賓館、鄖西七夕賓館兩處開房開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)進(jìn)行賭博活動(dòng)，后又參加皮某（另案處理）、張某（另案處理）等人在鄖西縣長(zhǎng)宏酒店、鴻志酒店開設(shè)的網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，充當(dāng)境外賭場(chǎng)的代理人，收取洗碼費(fèi)，違法所得共計(jì)10萬余元。后被告人王某甲退繳贓款共計(jì)7萬元。
2011年10月至2012年10月，在十堰市公安局刑偵大隊(duì)和鄖西縣公安局對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行立案?jìng)刹槠陂g，被告人趙某、羅某、王某甲、徐某、龔某先后向十堰市公安機(jī)關(guān)和鄖西縣公安機(jī)關(guān)投案自首，同時(shí)，被告人趙某、王某甲在十堰市公安機(jī)關(guān)偵查其它犯罪案件中向公安機(jī)關(guān)提供了重要線索，使案件得以順利偵破。偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為趙某、王某甲二人有立功表現(xiàn)。
本案被告人趙某、王某甲、徐某、龔某、袁某、陳某甲等六人經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行社區(qū)矯正調(diào)查，均建議適用非監(jiān)禁刑，并對(duì)被告人趙某家中尚有一生活不能自理的聾啞老母親和離婚后有一年幼的兒子需要贍養(yǎng)和撫養(yǎng)的情況作了特別說明。
上述事實(shí)，被告人趙某、王某甲在開庭審理過程中亦無異議，并有如下證據(jù)證實(shí)：1、證人童某、皮某、張某等人的證言；2、其他有關(guān)案件偵查說明；3、社區(qū)矯正部門調(diào)查材料；4、被告人供述和辯解。足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原審法院根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，依照我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，判決：一、被告人趙某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑十個(gè)月；犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金15，000元；撤銷湖北省丹江口市人民法院（2010）丹刑初字第46號(hào)刑事判決書第十八項(xiàng)被告人趙某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年的緩刑部分，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金15，000元。二、被告人羅某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑八個(gè)月。三、被告人王某甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑八個(gè)月；犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金15，000元；撤銷湖北省鄖西縣人民法院（2008）西刑初字第7號(hào)刑事判決書第三項(xiàng)被告人王某甲犯故意傷害罪，判決有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年的緩刑部分，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金15，000元。四、被告人袁某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年。五、被告人陳某甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年。六、被告人徐某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年。七、被告人龔某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年。上列緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。八、被告人趙某、王某甲開設(shè)賭場(chǎng)違法所得，依法沒收，由暫扣機(jī)關(guān)上繳國(guó)庫(kù)。
二審請(qǐng)求情況
宣判后，湖北省鄖西縣人民檢察院抗訴稱：原審被告人王某甲在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯聚眾斗毆罪，緩刑考驗(yàn)期滿后又犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，其已不再具備法定的緩刑條件。原判決撤銷緩刑后繼續(xù)適用緩刑，顯屬適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)。
原審被告人王某甲亦不服原審判決，向本院提出上訴稱：法律沒有對(duì)緩刑期限內(nèi)犯新罪在緩刑考驗(yàn)期滿后才發(fā)現(xiàn)如何處理作出規(guī)定，所以，不應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，而只對(duì)此次犯罪依法定罪量刑。
湖北省十堰市人民檢察院閱卷并出席二審法庭后認(rèn)為：抗訴正確，應(yīng)予支持；王某甲在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯聚眾斗毆罪，在緩刑考驗(yàn)期滿五年內(nèi)又犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，屬累犯，不能判處緩刑。
本院查明
二審經(jīng)審理查明的事實(shí)與采信的證據(jù)與一審一致。所有證據(jù)均經(jīng)一、二審?fù)彸鍪?、質(zhì)證，其來源合法、所證內(nèi)容客觀、真實(shí)，本院予以確認(rèn)。
針對(duì)湖北省鄖西縣人民檢察院的抗訴意見及上訴人王某甲的上訴理由，根據(jù)本案的事實(shí)、證據(jù)及相關(guān)法律規(guī)定，評(píng)判如下：
對(duì)于湖北省鄖西縣人民檢察院的王某甲在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯聚眾斗毆罪，緩刑考驗(yàn)期滿后又犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，其已不再具備法定的緩刑條件。原判決撤銷緩刑后繼續(xù)適用緩刑，屬適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)?shù)目乖V意見：經(jīng)查，上訴人王某甲于2008年1月28日因犯故意傷害罪，被湖北省鄖西縣人民法院判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，犯故意毀壞財(cái)物罪，判處罰金5，000元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金5，000元，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)于2008年9月聚眾斗毆，緩刑考驗(yàn)期滿后于2012年3月至8月又開設(shè)賭場(chǎng)。湖北省鄖西縣城關(guān)鎮(zhèn)社區(qū)矯正幫教安置領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室于二〇一三年五月十五日出具的《關(guān)于王某甲適用非監(jiān)禁刑審前社會(huì)調(diào)查報(bào)告》中“被調(diào)查人王某甲無犯罪前科。此次犯罪屬初犯”的內(nèi)容與本案事實(shí)不符，本院不予采信。故上訴人王某甲無悔罪表現(xiàn)，不符合適用緩刑的條件，原判決對(duì)其適用緩刑不當(dāng)。
本院認(rèn)為
綜上，本院認(rèn)為，湖北省鄖西縣人民檢察院的抗訴理由成立，本院予以采信。湖北省十堰市人民檢察院認(rèn)為王某甲屬累犯的意見既不符合法律規(guī)定，也不屬于本案二審審查的范圍，本院不予采信。
對(duì)于上訴人王某甲的法律沒有對(duì)緩刑期限內(nèi)犯新罪在緩刑考驗(yàn)期滿后才發(fā)現(xiàn)如何處理作出規(guī)定，所以，不應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，而只對(duì)此次犯罪依法定罪量刑的上訴意見：本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)刑法》第七十七條第一款規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。依據(jù)上述法律規(guī)定，法律僅對(duì)在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪作出應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的規(guī)定，至于對(duì)緩刑期限內(nèi)所犯新罪是在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)還是在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)，均應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。如果上訴人王某甲在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)所犯的聚眾斗毆罪已過追訴期限，那么對(duì)該罪不再追訴，僅需撤銷原判刑罰的緩刑部分即可。上訴人王某甲2008年9月聚眾斗毆，2011年10月18日被湖北省十堰市公安局刑偵支隊(duì)第一次訊問被發(fā)現(xiàn)犯罪，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴人王某甲所犯聚眾斗毆罪進(jìn)行追訴，依照刑法七十七條之規(guī)定，并實(shí)行數(shù)罪并罰。故上訴人王某甲的上訴理由不能成立，本院不予采信。
本院認(rèn)為：上訴人王某甲及原審被告人趙某、羅某、袁某、徐某、龔某、陳某甲在公共場(chǎng)所聚眾斗毆，擾亂正常的社會(huì)秩序，其行為均已構(gòu)成聚眾斗毆罪，且系持械聚眾斗毆。法律規(guī)定對(duì)聚眾斗毆的首要分子和其他積極參加的予以定罪處刑，故原判劃分主從犯不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。上訴人王某甲及原審被告人趙某開設(shè)賭場(chǎng)，組織他人進(jìn)行賭博，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。上訴人王某甲為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理人，違法所得數(shù)額在3萬以上，屬于情節(jié)嚴(yán)重；上訴人王某甲有自首和立功情節(jié)，可以減輕處罰，退繳了犯罪所得，認(rèn)罪態(tài)度較好，可以酌情從輕處罰；上訴人王某甲在原判緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，期滿后被發(fā)現(xiàn)犯新罪，依法應(yīng)當(dāng)撤銷原判緩刑，實(shí)行數(shù)罪并罰。原審被告人趙某有自首和立功情節(jié)，可以減輕處罰，在事發(fā)后與對(duì)方和解，積極賠償對(duì)方經(jīng)濟(jì)損失，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，可以從輕處罰；原審被告人趙某被發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有本次的聚眾斗毆罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，實(shí)行數(shù)罪并罰。原審被告人袁某犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，原判未認(rèn)定其自首不當(dāng)，本院予以糾正。原審被告人羅某、袁某、徐某、龔某有自首行為，可以減輕處罰。原審被告人陳某甲持械聚眾斗毆無法定減輕處罰情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下的法定刑幅度內(nèi)判處刑罰，原判對(duì)其在三年以下量刑，實(shí)屬畸輕，必須改判，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條第一款第（七）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在本案二審判決生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。違法所得，應(yīng)予沒收，上繳國(guó)庫(kù)。綜上所述，原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款、第三百零三條第二款、第六十三條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第一款、第六十八條、第六十九條、第七十七條第一款、第七十二條第一款和第三款、第七十四條、第六十四條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持湖北省鄖西縣人民法院（2013）鄂鄖西刑初字第00106號(hào)刑事判決中的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)至第八項(xiàng)，對(duì)原審被告人趙某、羅某、袁某、徐某、龔某、陳某甲的定罪量刑和對(duì)原審被告人趙某、王某甲開設(shè)賭場(chǎng)違法所得，依法沒收，由暫扣機(jī)關(guān)上繳國(guó)庫(kù)的部分，即：被告人趙某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑十個(gè)月；犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金15，000元；撤銷湖北省丹江口市人民法院（2010）丹刑初字第46號(hào)刑事判決書第十八項(xiàng)被告人趙某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年的緩刑部分，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金15，000元（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算，所判罰金限本判決生效之日起十五日內(nèi)履行完畢）。被告人羅某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑八個(gè)月（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年4月23日起至2013年12月23日止）。被告人袁某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算）。被告人陳某甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算）。被告人徐某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算）。被告人龔某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算）。被告人趙某、王某甲開設(shè)賭場(chǎng)違法所得，依法沒收，由暫扣機(jī)關(guān)上繳國(guó)庫(kù)；
二、撤銷湖北省鄖西縣人民法院（2013）鄂鄖西刑初字第00106號(hào)刑事判決中的第三項(xiàng)，對(duì)原審被告人王某甲的定罪量刑部分，即：原審被告人王某甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑八個(gè)月；犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金15，000元；撤銷湖北省鄖西縣人民法院（2008）西刑初字第7號(hào)刑事判決書第三項(xiàng)被告人王某甲犯故意傷害罪，判決有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年的緩刑部分，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金15，000元（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算，所判罰金限本判決生效之日起十五日內(nèi)履行完畢）；
三、原審被告人王某甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑八個(gè)月，犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金15，000元；撤銷湖北省鄖西縣人民法院（2008）西刑初字第7號(hào)刑事判決第三項(xiàng)原審被告人王某甲犯故意傷害罪，判決有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年的緩刑部分；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金15，000元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)陳聲慶
審判員賀凱
審判員劉學(xué)平
裁判日期
二〇一四年四月十日
書記員
書記員王媛媛
