湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書
（2013）長(zhǎng)中刑一終字第00340號(hào)
抗訴機(jī)關(guān)湖南省長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民檢察院。
長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民法院審理長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉甲、馬某、李某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2013年8月5日作出（2013）開刑初字第00359號(hào)刑事判決。長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民檢察院提出抗訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。湖南省長(zhǎng)沙市人民檢察院指派檢察員彭某出庭履行職務(wù)，原審被告人劉甲、馬某、李某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民法院認(rèn)定，2012年2月至2013年3月28日，被告人劉甲以營(yíng)利為目的，在長(zhǎng)沙市開福區(qū)華夏路經(jīng)營(yíng)嘿嘿動(dòng)漫城。2012年2月在場(chǎng)內(nèi)利用八臺(tái)山巔賽車連線賭博機(jī)，2012年8月又購(gòu)進(jìn)1000分捕魚賭博機(jī)兩臺(tái)、10000分捕魚賭博機(jī)一臺(tái)、捕魚賭博機(jī)一臺(tái)用于聚眾賭博。先后以每月5000元的工資聘請(qǐng)被告人李某某負(fù)責(zé)管理動(dòng)漫城，以每月3000元的工資聘請(qǐng)被告人馬某為其管理賭場(chǎng)資金并處置場(chǎng)內(nèi)的突發(fā)事件，先后聘請(qǐng)劉乙、陳某（已行政處罰）為服務(wù)員，負(fù)責(zé)為賭客現(xiàn)金充卡上分及退分退錢，聘請(qǐng)胡某某、唐某某、袁圓（均已行政處罰）為機(jī)修，負(fù)責(zé)賭博機(jī)和性能維護(hù)。2013年3月28日14時(shí)許，被告人李某某、馬某在長(zhǎng)沙市××區(qū)××路嘿嘿××城內(nèi)利用捕魚賭博機(jī)供車某、劉丙等12人聚眾賭博，劉乙、陳某等人為賭客提供賭博服務(wù)時(shí)被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲，公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)扣押賭資38000元、12張賭博上分卡、各類捕魚賭博機(jī)四臺(tái)、山巔賽車連線機(jī)八臺(tái)、主板四塊。至案發(fā)，非法營(yíng)利160余某某，除去退分退錢、日常某某、房租、裝修等開銷后非法獲利26萬(wàn)元，案發(fā)后被告人劉甲退繳26萬(wàn)元，由長(zhǎng)沙公安局治安支隊(duì)行動(dòng)大隊(duì)予以扣押。
經(jīng)長(zhǎng)沙市公安局治安管理支隊(duì)關(guān)于具有賭博功能電子游戲設(shè)施設(shè)備認(rèn)定書認(rèn)定：扣押的捕魚游戲機(jī)三組（每組十座），捕魚游戲機(jī)一組（一組八座），山巔賽車連線機(jī)八臺(tái)為具有賭博功能電子游戲設(shè)施設(shè)備。
2013年5月22日13時(shí)，被告人劉甲主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述其犯罪事實(shí)；案發(fā)后，被告人李某某、馬甲實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。
該院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：抓獲經(jīng)過，到案經(jīng)過，檢查筆錄，辨認(rèn)筆錄，證人車某、陳某等人的證言，公安行政處罰決定書，證據(jù)保全清單，收繳物品清單，扣押經(jīng)過，扣押物品清單，刑事技術(shù)照片，電子游戲設(shè)施設(shè)備認(rèn)定書，情況說明，被告人劉甲、馬某、李某某的供述及辯解，戶籍證明及現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)材料、刑事判決書。
長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人劉甲、馬某、李某某以營(yíng)利為目的，開設(shè)賭場(chǎng)，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。本案系共同犯罪，在實(shí)施共同犯罪過程中，被告人劉丁主要作用，是主犯，被告人馬某、李某某起次要、輔助作用，是從犯。案發(fā)后，被告人劉甲主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案并如實(shí)供述自己的罪行，是自首。違法所得應(yīng)予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。公訴機(jī)關(guān)依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》認(rèn)定本案開設(shè)賭場(chǎng)情節(jié)嚴(yán)重，但本案開設(shè)賭場(chǎng)犯罪并非網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪，且網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪與其它開設(shè)賭場(chǎng)犯罪在社會(huì)危害性等方面并不相同，根據(jù)罪刑法定原則，本案不能類推比照適用關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的司法解某某定。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第七十二條，第七十三條第二款、第三款，第七十六條，第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人劉甲犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣七萬(wàn)元；二、被告人馬某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣七萬(wàn)元；三、被告人李某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣四萬(wàn)元；四、扣押在案的賭資人民幣三萬(wàn)八千元，予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)；五、違法所得人民幣二十六萬(wàn)元，予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)；六、限被告人劉甲、馬某、李某某在判決生效之日起十日內(nèi)，到居住地（戶籍地）司法所報(bào)到，接受社區(qū)矯正。
湖南省長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民檢察院抗訴稱：1.原審被告人劉甲伙同他人開設(shè)賭場(chǎng)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)一年多，非法獲利160余某某，應(yīng)當(dāng)參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。2.原審被告人劉甲、馬某在管制期間又犯同類罪行，適用緩刑不當(dāng)。長(zhǎng)沙市人民檢察院只支持長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民檢察院對(duì)劉甲、馬某適用緩刑不當(dāng)?shù)目乖V意見。
原審被告人馬某、李某某辯稱不知道捕魚機(jī)是賭博機(jī)。
經(jīng)審理查明，自2011年12月起，被告人劉甲租賃了長(zhǎng)沙市開福區(qū)華夏路新一佳超市一樓的F1-005區(qū)號(hào)位，經(jīng)營(yíng)嘿嘿動(dòng)漫城。劉甲聘請(qǐng)李某某、馬某管理嘿嘿動(dòng)漫城，并聘請(qǐng)服務(wù)員、機(jī)器維護(hù)人員若干。因嘿嘿動(dòng)漫城利潤(rùn)不高，劉甲于2012年8月購(gòu)進(jìn)捕魚電游賭博機(jī)四組，要求被告人李某某負(fù)責(zé)管理，被告人馬某負(fù)責(zé)收取和賠付賭資，李某某、馬乙示同意。自2012年8月起，劉甲、李某某、馬某將四組捕魚電游賭博機(jī)設(shè)置在相對(duì)隱蔽的嘿嘿動(dòng)漫城二樓，接受社會(huì)人員參賭。參賭人員先辦理充值卡用現(xiàn)金買分，然后在捕魚電游賭博機(jī)上采取任意投注用炮彈打魚的方某某行賭博，捕魚電游賭博機(jī)會(huì)根據(jù)打中的魚的大小給予2倍至200倍不等的彩金，參賭人員賭博結(jié)束后可以將充值卡中剩余的積分兌換現(xiàn)金。2012年8月至2013年3月期間，劉甲、李某某、馬丙用四組捕魚電游賭博機(jī)非法營(yíng)利約160余某某。
2013年3月28日，公安機(jī)關(guān)查封嘿嘿動(dòng)漫城，抓獲李某某、馬某，收繳捕魚電游賭博機(jī)四組、山巔賽車連線賭博機(jī)八臺(tái)。2013年5月22日13時(shí)，劉甲主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，后退繳非法所得26萬(wàn)元。
上述事實(shí)，有如下經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)予以證明：
1.抓獲經(jīng)過，到案經(jīng)過。
2.檢查筆錄。
3.賭博機(jī)及扣押物品清單，公安機(jī)關(guān)扣押捕魚電游賭博機(jī)四組，山巔賽車連線賭博機(jī)八臺(tái)，人民幣26萬(wàn)元。
4.具有賭博功能電子游戲設(shè)施設(shè)備認(rèn)定書，意見為捕魚電游賭博機(jī)四組、山巔賽車連線賭博機(jī)八臺(tái)均具有賭博功能。
5.刑事判決書，證明2011年7月26日，劉甲、馬丁犯開設(shè)賭場(chǎng)罪被長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民法院判處管制一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
6.合同書及證人劉耀華的證言，證明劉甲租賃了開福區(qū)華夏路新一佳超市1樓F1-005區(qū)號(hào)位經(jīng)營(yíng)嘿嘿動(dòng)漫城。
7.證人王某某、肖浩、劉戊、劉丙、車某、胡某、楊某、徐某某、雙振福、王某、劉寧遠(yuǎn)的證言及行政處罰決定書，證明王某某、肖浩、劉戊、劉丙、車某、胡某、楊某、徐某某、雙振福、王某、劉寧遠(yuǎn)在捕漁賭博機(jī)上參賭。先在吧臺(tái)用20元辦理會(huì)員卡，用現(xiàn)金買分，100元上10000分。然后將卡插入讀卡器開始玩，用炮彈打中魚后，會(huì)根據(jù)魚的大小獲得2倍至200倍不等的得分，每發(fā)炮彈押注的分?jǐn)?shù)可以調(diào)。
8.證人胡某某、陳某、唐某某、袁某、劉乙的證言，證明陳某、劉乙在嘿嘿動(dòng)漫城當(dāng)收銀員，胡某某、唐某某、袁某負(fù)責(zé)衛(wèi)生和維護(hù)機(jī)器、維護(hù)秩序。一樓是雷電2等游戲機(jī)二十臺(tái)、山巔賽車連線賭博機(jī)八臺(tái)，山巔賽車連線賭博機(jī)是押分投幣，賠率為1到30倍不等。二樓是四組捕魚賭博機(jī)，三臺(tái)千分機(jī)和一臺(tái)萬(wàn)分機(jī)，千分機(jī)是每發(fā)炮彈50到990分，萬(wàn)分機(jī)是1000分到9900分。
9.原審被告人劉甲的供述，證明2011年12月，劉甲在開福區(qū)××路××樓門面開設(shè)嘿嘿動(dòng)漫城，聘請(qǐng)馬某和李某某負(fù)責(zé)管理，自2012年2月起先后購(gòu)進(jìn)八臺(tái)山巔賽車連線賭博機(jī)和四組捕魚電游賭博機(jī)，放置在大廳和二樓經(jīng)營(yíng)。賭客先用充值卡現(xiàn)金上分，再操作捕魚電游賭博機(jī)押注，賭博結(jié)束后，將充值卡兌換現(xiàn)金。2012年8月至2013年3月共贏利160萬(wàn)元，除開裝修等開支，剩余不到30萬(wàn)元。
10.原審被告人李某某的供述及辨認(rèn)筆錄，證明2011年12月，劉甲請(qǐng)李某某管理嘿嘿動(dòng)漫城，每個(gè)月5000元。2012年8月開始設(shè)置捕魚電游賭博機(jī)，平均每個(gè)月收入有20萬(wàn)元左右。李某某辨認(rèn)出劉甲。
11.原審被告人馬某的供述及辨認(rèn)筆錄，證明2011年12月，劉甲開了嘿嘿動(dòng)漫城，請(qǐng)馬某幫忙，每個(gè)月給3000元，馬某負(fù)責(zé)賠付現(xiàn)金，每天盈利滿三萬(wàn)元后，李某某就把錢交給馬某。一樓是投幣玩機(jī)，有投籃機(jī)等，二樓有四臺(tái)捕魚電游賭博機(jī)，是現(xiàn)金上分、下分的。2012年8月至2013年3月，一共有160萬(wàn)元，平均每個(gè)月收入有20萬(wàn)元左右。馬某辨認(rèn)出劉甲。
本院認(rèn)為，原審被告人劉甲、李某某、馬某在電子游戲娛樂場(chǎng)所的隱蔽地點(diǎn)設(shè)置具有賭博功能的電子游戲賭博機(jī)，接受社會(huì)人員參賭，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。本案系共同犯罪，原審被告人劉甲出資租賃場(chǎng)地，購(gòu)置賭具，是主犯，原審被告人李某某、馬某應(yīng)劉甲邀集管理賭場(chǎng)，起次要作用，是從犯。原審被告人劉甲自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行，是自首。原審被告人劉甲、李某某、馬某犯罪所得應(yīng)予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。檢察機(jī)關(guān)抗訴稱原審被告人劉甲、馬某在管制期間又犯同類罪行，適用緩刑不當(dāng)，本院認(rèn)為，劉甲曾利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)被長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民法院以開設(shè)賭場(chǎng)罪判處管制一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元，劉甲沒有悔罪表現(xiàn)，又在相近位置實(shí)施同樣性質(zhì)的犯罪行為，且賭博易成癮，再犯可能性大，故不對(duì)劉甲宣告緩刑。馬某不是出資者，只是獲取固定報(bào)酬的人員，不參與賭場(chǎng)利潤(rùn)分成，在共同犯罪中作用小，犯罪情節(jié)較輕，可以宣告緩刑。長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民檢察院提出的本案應(yīng)認(rèn)定犯罪情節(jié)嚴(yán)重的抗訴意見，長(zhǎng)沙市人民檢察院不予支持，本院亦不予采納。原審被告人馬某、李某某辯稱不知道捕魚機(jī)是賭博機(jī)，本院認(rèn)為，馬某曾因開設(shè)同性質(zhì)的賭場(chǎng)被判刑，李某某長(zhǎng)期管理賭場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)了解捕魚電游賭博機(jī)的功能、性質(zhì)，且對(duì)法律認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤不影響犯罪的認(rèn)定，兩被告人的辯解意見本院不予采納。原審判決沒收扣押在案的賭資人民幣三萬(wàn)八千元，本院認(rèn)為，在案的賭資人民幣三萬(wàn)八千元不屬于本案被告人的違法所得，不能在本案中予以處理，該項(xiàng)判決應(yīng)當(dāng)予以撤銷。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，但對(duì)劉甲量刑不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第七十二條，第七十三條第二款、第三款，第六十四條以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持湖南省長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民法院（2013）開刑初字第00359號(hào)刑事判決第二、三項(xiàng)，即對(duì)李某某、馬某的判決部分，以及第五項(xiàng)即沒收違法所得部分。
二、撤銷湖南省長(zhǎng)沙市開福區(qū)人民法院（2013）開刑初字第00359號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即對(duì)劉甲的判決部分；撤銷第四項(xiàng)，即扣押在案的賭資人民幣三萬(wàn)八千元，予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)；撤銷第六項(xiàng)，即限被告人劉甲、馬某、李某某在判決生效之日起十日內(nèi)，到居住地（戶籍地）司法所報(bào)到，接受社區(qū)矯正。
三、原審被告人劉甲犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣七萬(wàn)元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日；罰金在判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 鄒嘯弘
審 判 員 余 丹
代理審判員 肖 玲
二〇一四年六月二十四日
書 記 員 陳思薇
書 記 員 胡 瑜
